裁判字號：臺灣高等法院112年原上訴字第93號刑事判決
裁判日期：民國112年06月29日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決112年度原上訴字第93號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告薛智選任辯護人黃敏哲律師上訴人即被告 許炳偉 上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度原金訴字第1號，中華民國112年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第23762號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 薛智之 刑之部分、許炳偉之刑之部分，均撤銷。
前項撤銷部分，薛智處有期徒刑陸月，許炳偉處有期徒刑柒月。
事實及理由
一、本案審理範圍：
㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
㈡、本案原判決以上訴人即被告薛智、許炳偉（下稱合稱被告2人）均係犯洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪及組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，並均依想像競合犯之規定，從一重判處被告2人三人以上共同詐欺取財罪。檢察官、被告2人均不服原判決提起上訴，經本院於審判程序詢明釐清其等上訴範圍，檢察官當庭明示僅就被告薛智之刑之部分上訴，被告2人當庭明示僅就原判決關於刑之部分提起上訴（見本院卷第129至130頁），則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決量刑及其裁量審酌事項是否妥適。是本案關於被告犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收（含追徵）之認定，均引用第一審判決所記載之事實、證據及理由。
二、上訴意旨略以：
㈠、檢察官部分：被告薛智否認犯行，事發至今未與告訴人 馬延輝 道歉及尋求原諒，且於本案遭查獲後，復擔任車手另犯他案，足認並無悔意，視他人財產法益於無物，原判決量刑實屬過輕，尚有未洽等語。
㈡、被告薛智部分：被告薛智坦承犯行，已與告訴人達成和解，原判決未及審酌，所為量刑未洽，請求適用刑法第59條規定，酌減其刑，並量處6月或6月以下之刑等語。
㈢、被告許炳偉部分：被告許炳偉坦承犯行，原審量刑過重，請改量處較輕之刑等語。
三、本案刑之減輕事由之審酌：
㈠、被告2人所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行均屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，減輕被告2人之刑。
㈡、本案應審酌修正前洗錢防制法第16條第2項之減輕事由：按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。亦即，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。又按犯（洗錢防制法）前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑，被告行為時之修正前洗錢防制法第16條第2項定有明文（按修正後之規定對被告未較有利，應適用修正前規定）。查被告2人就所犯一般洗錢未遂犯行，於本院審理中自白犯罪（見本院卷第130、136頁），依據前開規定，原應就其2人所犯洗錢罪減輕其刑，惟依原審之論罪，被告2人所犯此部分罪名屬想像競合犯其中之輕罪，被告犯行係從重論以刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，是就此部分想像競合輕罪得減輕部分，依上開說明，於依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。
㈢、本案應審酌組織犯罪防制條例第8條第2項後段之減輕事由：按「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，組織犯罪防制條例第8條第1項定有明文。查本案偵查中司法警察、檢察官均僅告知被告2人涉犯詐欺罪嫌，未告以被告2人涉嫌參與犯罪組織罪嫌，亦未就被告2人是否知悉本案詐欺告訴人之詐欺集團為犯罪組織而仍加入、是否承認參與犯罪組織罪予以詢問或偵訊，致被告2人未及自白，被告2人嗣於本院審理中均坦承犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，參以被告2人於警詢時已坦承參與本案犯行之客觀事實（見偵卷第17至19、27至32頁），衡酌前揭減刑規定之立法本旨，應寬認本案合於上開組織犯罪防制條例規定之減刑事由。惟依原審之論罪，被告2人所犯此部分罪名屬想像競合犯其中之輕罪，被告犯行係從重論以刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，是就此部分想像競合輕罪得減輕部分，依上開相同說明，於依刑法第57條量刑時一併衡酌此部分減輕其刑事由。
㈣、本案並無刑法第59條之適用：被告薛智辯護人為其辯護稱：被告薛智因父親生病，為分擔家計求職，始為本案行為，而被告薛智之角色為聽從指示之末端角色，參與情節較主要籌畫者為低、惡性較輕，且被告薛智犯後態度良好，如處以法定最低刑度，猶嫌過重，情堪憫恕，請依刑法第59條規定減輕被告薛智之刑等語。惟按刑法第59條規定，需行為人行為時有情堪憫恕之狀況，且於適用各種法定減刑規定後，應科之刑度仍嫌過重，始有適用。查我國詐欺犯罪猖獗，受害金額屢創新高，詐欺犯罪每次更奪取國民數日到數年之勞動所得、省吃儉用之存款，犯罪惡性及損害結果均屬非輕，對被害者心理之打擊甚鉅，況缺少必要取款或提領之「車手」，詐欺犯罪也無法成功，自難認擔任詐欺集團之取款車手有何情堪憫恕之處，且被告薛智經依未遂規定減刑後，得科處之刑度亦難認有何過重之情，辯護人所稱前揭事由，僅須於法定刑度內審酌量刑即足，是被告薛智辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，並不可採。
四、撤銷改判之理由：
㈠、原審審理後，依所認定被告2人之犯罪事實及罪名而為量刑，固非無見。惟被告2人於本院審理中均坦承全部犯行，於量刑時，即應審酌輕罪部分適用修正前洗錢防制法第16條第2項、組織犯罪防制條例第8條第2項後段之減刑規定，已如前述，且被告許炳偉於本院終能坦承犯行，並於庭外與告訴人達成和解，有刑事陳報狀所附和解書及本院公務電話紀錄可稽（見本院卷第147至151頁）、被告薛智於本院坦承全部犯行，且於本院審理中與告訴人和解，經本院做成和解筆錄（見本院卷第130至131頁），被告薛智並已履行部分賠償，足認被告2人犯後態度均有改變，此亦屬有利被告2人之量刑應審酌事項，原判決未及審酌上開有利被告2人之量刑事由，所為量刑難認允洽，被告2人上訴請求改量處較輕之刑，非無理由；至檢察官循告訴人之請求，就被告薛智之刑之部分提起上訴，上訴意旨執被告薛智否認犯行，事發至今未與告訴人道歉及尋求原諒，且於本案遭查獲後，復擔任車手另犯他案，足認並無悔意，視他人財產法益於無物為由，指摘原審量刑過輕，然被告薛智已坦承全部犯行，且與告訴人達成和解，並經告訴人向本院 陳明 其認為被告薛智很有誠意，希望本院判輕一點，量處被告薛智6月以下之刑等語在卷（見本院卷第130、138頁），即無檢察官上訴意旨所稱犯後否認犯行且未獲告訴人諒解，態度不佳之情，至被告薛智於本案之後另犯他案，應係由該後案量刑時審酌有無再犯之情狀為宜，是檢察官上訴理由，均非可採，惟原判決既有前揭可議之處，應由本院將原判決關於被告2人量刑部分予以撤銷改判。
㈡、爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人正值青壯，卻均不思以正當方式賺取生活所需，為貪圖近利加入詐欺集團分別擔任「車手」及「收水」之犯罪手段、動機及目的，犯行幸未得逞，所生危害有限，犯後於本院坦承全部犯行（其中被告薛智於原審即已坦承部分犯行），且被告許炳偉已與告訴人和解，被告薛智已與告訴人和解並獲告訴人向本院求情輕判，被告薛智已履行部分賠償，但被告許炳偉未實際履行賠償（見本院卷第153、161至169頁陳報狀）之犯後態度，並審酌本案符合修正前洗錢防制法第16條第2項、組織犯罪防制條例第8條第2項後段之減刑規定，及衡酌被告薛智 自陳 專科畢業、案發時原在工地工作，因受疫情影響失去工作才犯案，加以父親生病，母親擔任臨時工，現已有工作，被告許炳偉自陳原從事餐飲業，因疫情而失去工作，未婚，需扶養母親，目前從事水電工作之智識程度及家庭、經濟生活狀況（見本院卷第137頁）、被告2人之素行（見本院被告前案紀錄表）、被告2人分工參與程度及被告許炳偉犯案時僅18歲，年紀甚輕，思慮較不足等一切情狀，分別改量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李亞蓓提起公訴，檢察官詹東祐提起上訴，檢察官陳玉萍到庭執行職務。
中華民國112年6月29日
刑事第二十庭審判長法官吳淑惠
法官王惟琪法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊宜蒨中華民國112年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。