裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第336號刑事判決
裁判日期：民國95年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第336號上訴人即被告甲○○原名 黃淑芳 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院93年度易字第604號，中華民國94年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度毒偵字第669號，併案審理案號：同署93年度毒偵字第1328號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（原名黃淑芳）於民國87年間因施用毒品，經台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年1月13日釋放出監，由台灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官為不起訴處分確定。又於88年間因施用毒品，經裁定觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於89年5月30日，經新竹地院以89年度易字第117號判處有期徒刑9月確定（有期徒刑部分，嗣經裁定免除其刑之執行），嗣其強制戒治處分經評定為合格，無繼續戒治之必要，再經裁定停止強制戒治付保護管束，於89年11月8日保護管束期滿執行完畢。仍不知悔改，於強制戒治執行完畢後5年內，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於93年6月24日下午3時50分許及同年11月2日下午5時許，各次採尿往回溯4日內某時（不含為警查獲後採尿前之期間），在不詳處所，以不詳方法，連續施用第二級毒品安非他命2次。嗣於(1)93年6月24日中午12時30分許，經新竹縣警察局保安隊員警，在其新竹縣○○鎮○○街○○巷○○號住處，查獲不詳姓名年籍之人所有之吸食器1組，經警採尿送驗而查獲上情；(2)93年11月2日上午10時30分許，經行政院海岸巡防署新竹機動查緝隊搜索甲○○上開住處，查獲甲○○、 張錦烹 、 彭照智 、徐欽城、 江玉琴 、 江小玲 、 彭震偉 等人，並扣得不知何人所有之安非他命0.3公克、玻璃吸食器1支、分裝夾鍊袋60個，並經警採尿送驗而查獲。
二、案經新竹縣警察局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請併案審理。
理由
壹、程序部分：
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
貳、實體部分：
一、被告甲○○上訴否認施用第二級毒品安非他命，其於原審辯稱未施用安非他命，可能係尿液遭警察動手腳云云。經查：
１、被告於93年6月24日12時30分許及同年11月2日10時30分許，經警查獲後所採尿液，經送請鑑驗結果呈安非他命陽性反應，有尿液檢驗姓名年籍對照表、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、昭信科技顧問股份有限公司（下稱昭信公司）93年
7月15日濫用藥物陽性檢體檢驗報告、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗93年12月7日（93）安鑑宇字第00291號鑑驗通知書附卷可稽。上開檢驗報告，均係以酵素免疫分析法篩驗，再以氣相層析質譜分析法確認，按尿液毒品檢驗如單以免疫分析法篩驗，有可能因交叉反應，而對服用安非他命以外藥物者之尿液產生偽陽性結果，惟以氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，有法務部調查局第六處（87）發技（一）字第87074574號函在卷可參，則昭信公司及憲兵司令部採用之檢驗方法，可完全排除毒品偽陽性之干擾，是被告2次採集之尿液，呈安非他命陽性反應堪以認定。
２、被告雖辯稱其尿液可能被警察動過手腳云云。惟被告第1次為警查獲後採集之尿液，經送請法務部調查局鑑定結果，認送驗之尿液與被告之口腔黏膜檢體檢出之人類遺傳因子粒線體DNA（MtDNA）式序列相符，有該局94年3月3日調科肆字第09400087980號鑑定通知書暨所附尿液比對案粒線體mtDNA序列鑑定記錄表一份在卷可證。另被告第2次為警查獲所採尿液，係被告親自採尿、封瓶、按指印，業經被告於檢察官偵訊及原審審理時供陳明確（93年度毒偵字第1328號卷第67頁、原審卷第139頁），則上開送驗之尿液，確為被告排放之尿液無誤。又據證人即新竹縣警察局保安隊員警 彭水茂 證稱：警方對於女性嫌疑犯採尿時，會先帶回派出所請女警搜身，等嫌疑犯有尿意，由女警帶到房間看著該人排尿，之後才由嫌疑犯自己撕下封緘，貼在尿液瓶上等語（原審卷第138頁），被告亦坦承經新竹縣警察局保安隊查獲後，由女警帶至儲藏室內，由女警在半開的門外看其採尿等語（原審卷第139頁），是由採尿程序判斷，並無使人有變換尿液之機會。況員警與被告既不認識，亦無何仇恨，復依向法院聲請核發搜索票搜索被告上開住處，洵無誣陷被告之動機與必要。被告辯稱尿液恐遭警調包云云，空言無據，無足採信。
３、按一般人施用安非他命後，可於1至4日內由施用者尿液中檢測得知，有行政院衛生署管制藥品管理局93年3月10日管檢字第0920001495號函在卷可供參考。被告於93年6月24日下午3時50分許及同年11月2日下午5時許，經採尿送驗結果，均呈安非他命陽性反應，揆諸上開說明，堪認被告於各次採尿往前回溯4日內某時，有施用安非他命之犯行。
４、被告於87年間因施用毒品，經裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年1月13日釋放出監，由新竹地檢署檢察官不起訴處分確定。又於88年間因施用毒品，經裁定觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止強制戒治付保護管束，於89年11月8日保護管束期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，被告於強制戒治執行完畢後，5年內再犯本件施用第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告施用第二級毒品多次，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，以一罪論，並依法加重其刑。檢察官僅起訴被告93年6月24日往前回溯4日內某時之施用第二級毒品犯行，惟其同年11月2日下午5時許，採尿往前回溯4日內某時施用第二級毒品犯行部分，經核與起訴之施用第二級毒品部分，有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，檢察官請求併案審理，核無不合，本院自應併予審理。
三、原審以被告事證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第56條、第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，並審酌被告曾有多次施用毒品前科，經執行觀察、勒戒、強制戒治後，仍未戒除毒癮，施用安非他命危害身心健康，施用安非他命之次數暨其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金之折算標準。對於扣案之吸食器1組，原審認非屬被告所有之物，不予宣告沒收。扣案之安非他命一包（毛重0.3公克）、吸食器2組及分裝袋60個等物，原審認係在場之江小玲所有之物，併予敘明不宣告沒收。經核認事用法，並無違誤，被告上訴否認犯行，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國95年3月30日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官范清銘法官杜惠錦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊秋鈴中華民國95年3月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。