臺灣高等法院臺南分院109年度上易字第235號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上易字第235號刑事判決

裁判日期：民國109年06月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上易字第235號上訴人即被告 吳林珊 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度易字第679號中華民國109年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度毒偵字第1117號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、吳林珊明知甲基安非他命為第二級毒品，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年3月9日上午11時57分許採尿回溯96小時內某時（不含同年3月8日下午6時18分遭捕之後），在臺南市○○區○○○路○段○○○號○○○○○館後方大樓三樓裡，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、 嗣經警 於108年3月8日下午6時18分許，在臺南市○○區○○里000號城隍廟旁，以另犯強制罪等案逮捕，經其同意後採尿送驗後，結果呈第二級毒品安非他命及甲基安非他命陽性反應。
理由
一、本案據以認定事實之供述證據，公訴人及被告均同意做為證據（本院卷第81頁），且於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，經審酌其作成並無違法、不當或顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力；至其他非供述證據部分，與本案事實具自然關聯性，且非公務員違背法定程序或經偽造、變造等須證據排除之情事所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、訊據被告否認施用第二級毒品犯行，先辯稱：係因遭 謝立仁 囚禁時，看守之人施用毒品，吸到二手煙霧云云（本院卷第80頁），後承認施用毒品（本院卷第132頁），又改稱：係於108年3月5日或6日在遭困住地點（臺南市○○區○○○路○段○○○號○○○○○館後方大樓三樓），以別人提供之吸食器施用云云（本院卷第133頁）；經查：
(一)被告於前開時、地，為警逮捕並經其同意採尿送驗，尿液亦呈第二級毒品安非他命（1890ng/mL）及甲基安非他命（9060ng/mL）陽性反應等情，為被告警詢時供承在卷，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、臺南市政府警察局第六分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表在卷為憑（警卷第8、10頁）。
(二)又施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，其最長檢出時間為56至96小時等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（已更名為衛生福利部食品藥物管理署）93年7月22日管檢字第0930006615號函可憑，此為法院職務上所知事項，被告於員警採尿前回溯96小時內之某時（不含同年3月8日下午6時18分遭捕之後），有施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實無訛。
(三)被告雖以吸到二手煙之詞為辯；惟依鑑定實務，吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0930007004號函1份可稽，然查被告所採尿液送交台灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS氣相層析質譜儀法進行鑑驗，結果確認均呈現甲基安非他命進入人體代謝分解後產生之甲基安非他命陽性反應，且檢出之甲基安非他命濃度為9060ng/ml，遠高於足以確認施用之500ng/ml確認檢驗值，而上開以氣相層析質譜儀法進行確認者，亦為審判周知之事，不致於產生偽陽性反應，從而，被告辯稱吸到他人二手煙云云，不足採信。
(四)被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒，於93年9月20日執行完畢釋放，其於五年內，復因施用毒品，經原審法院以94年度簡字第2997號判處有期徒刑3月，經該院以95年度簡上字第81號駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，又三犯以上本件施用毒品案件，已不合於毒品危害防制條例第20條第3項「五年後再犯」規定，即應依該條例第10條處罰，依法訴追論科。
(五)綜上，本件事證明確，被告犯行即堪認定，應依法論科；至於被告聲請調查其於受困期間，曾以「○○○[email protected]」電子郵件信箱向警政署報案，以證明係遭困期間誤施用二手煙所致云云，因事證已明，核無調查必要，併此敘明。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品之罪。被告施用毒品前持有第二級毒品甲基安非他命低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段規定，論以施用第二級毒品罪，敘有施用前持有毒品為施用之高度行為吸收（贅載施用後持有，由本院逕行更正），復審酌被告犯罪動機、手段、為圖一己感官上之享受而施用毒品，對自身健康之戕害，危害社會非鉅、犯罪後之態度，並斟酌被告品行、智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；揆其認事用法無誤，依法量刑，亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：其領有中度視障手冊、雙目失能診斷書，且患有憂鬱症、重大傷病，並因警方瀆職吃案導致車禍骨折未能醫療完全，患有骨髓病變、頸椎、腰椎、薦骨、脊椎神經炎症、心臟病、哮喘，應依身心障礙權益保障法給予強制就醫替代醫療方案或減免其刑云云；惟被告並未指明依身心障礙權益保障法強制就醫之規定內容，遍查該法並無施用毒品刑責之特別規定；另原審已就刑法第57條各款臚列一切情狀，於法定範圍內詳加斟酌而為裁量，契合法律授與裁量權之目的，並無違罪刑相當原則，被告對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡佩容提起公訴，檢察官章京文於本院到庭執行職務。
中華民國109年6月16日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官陳金虎法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官葉宥鈞中華民國109年6月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。