最高法院107年度台上字第1152號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第1152號刑事判決

裁判日期：民國107年04月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決107年度台上字第1152號上訴人 林嘉鴻 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年6月28日第二審判決（106年度上訴字第
467號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度營毒偵字第464號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林嘉鴻有其事實欄所載同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），並依累犯之規定加重其刑後，處有期徒刑10月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查、第一審及原審均已坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊經警方通知前往警察局時，在同意警方採取伊之尿液送驗前，已坦承有本件施用毒品之犯行，故伊所為應有刑法第62條自首減刑規定之適用，原判決認伊所為不符合上開自首減刑規定之要件，顯有不當云云。
三、惟證據之取捨及減刑事由之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決就其何以認為上訴人所為不符合刑法第62條自首得減輕其刑之規定，已詳敘上訴人係因警方偵辦另案犯罪嫌疑人 顏智炫 販賣毒品案件時，經由顏智炫使用之平板手機通訊軟體聯絡資料，獲悉上訴人疑似向顏智炫購買毒品施用，而通知其到案說明。且警方在通知上訴人到案說明前，已先行製作「顏智炫販賣毒品犯罪事實一覽表」及「林嘉鴻向顏智炫購毒之臉書對話翻拍照片」等資料，足見司法警察在通知上訴人到案說明前，已掌握其向顏智炫購買毒品之證據，而合理懷疑其涉嫌施用毒品犯行。因此上訴人到案後向警方坦承其施用毒品之犯行，已在警方發覺之後，自不符合自首規定之要件，而無刑法第62條減輕其刑規定之適用等旨（見原判決第4頁第2行至第5頁第4行）。核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨所云並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人對於上開施用第一級毒品部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之施用第二級毒品部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年4月12日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官李錦樑法官劉興浪法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年4月17日