臺灣高等法院臺南分院106年度上訴字第467號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院106年上訴字第467號刑事判決

裁判日期：民國106年06月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第467號上訴人即被告 林嘉鴻 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
6年度訴字第116號中華民國106年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度營毒偵字第464號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林嘉鴻前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）以92年度毒聲字第1834號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年12月4日執行完畢釋放，並由檢察官為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5年內之之93年間，再因施用毒品案件，經本院以93年度上訴字第640號判決判處應執行刑有期徒刑1年4月確定。另於98年、99年間因毒品、詐欺等案件，分別經：①本院以99年度上訴字第453號判決判處應執行刑有期徒刑1年確定。②原審法院以98年度簡字第2268號判決判處有期徒刑4月確定。③原審法院以99年度訴字第729號判決判處有期徒刑8月確定。上開編號①至③案件經原審法院以99年度聲字第1856號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，於101年2月5日縮短刑期執行完畢。
二、詎林嘉鴻仍未戒除毒癮，同時基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年10月24日晚上11時許，在其臺南市○○區○○○00號之00住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時置入玻璃球內點火燒烤吸食其煙霧之方式施用1次。嗣員警因偵辦 顏智炫 另案販賣第二級毒品甲基安非他命案件，於顏智炫到案後，經由顏智炫使用之平板手機通訊軟體聯絡資訊，得悉林嘉鴻疑向顏智炫購買毒品施用（即俗稱藥腳），乃通知林嘉鴻於10
5年10月26日到場說明，徵得林嘉鴻同意後，在同日12時33分許採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命類及鴉片類陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：被告前於92年間因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第1834號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年12月4日釋放出所，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5年內之之93年間再因施用毒品案件，經本院以93年度上訴字第640號判決判處應執行刑有期徒刑1年4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，被告於本案再犯施用毒品的時間係在105年10月24日，距離前受觀察、勒戒處分執行完畢釋放之日，雖已相隔五年以上，然被告於上開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後，既曾於「五年內再犯」而經判處罪刑，被告本案犯行顯屬三犯以上，參照最高法院95年度台非字第59號、95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議、97年度台非字第406號、100年度台非字第28號判決意旨，即非屬毒品危害防制條例第20條第
3項所訂「五年後再犯」之情形，因此檢察官起訴被告本案犯行，請求本院實體判決，即無不合。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告於原審準備程序、審理程序，及本院審理程序坦承不諱（原審卷第49頁至第55頁反面、本院卷第112頁），復有臺南市政府警察局新營分局採尿同意書（警卷第15頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（警卷第16頁）、臺南市政府警察局新營分局採取尿液名冊、採取尿液編號對照表在卷可參（警卷第18、19頁），被告之自白乃與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告林嘉鴻所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、
第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告持有毒品進而施用，其持有毒品之低度行為，應為其施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。再被告係以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡起訴書原認被告係分別施用第一級及第二級毒品，而應數罪
併罰，訊據被告於原審及本院均堅稱：伊這次是兩種毒品一起施用等語，經查：海洛因為中樞神經抑制劑，安非他命類毒品係中樞神經興奮劑，二者作用機轉不同，雖不宜共用，然一般毒品施用者並不會考慮此健康安全原則，通常視施用者之習性而定，非法毒品之施用方式及用藥組合，並無固定模式，將海洛因及安非他命混用並無不可，且國內實務上不乏發現將海洛因及甲基安非他命混用之案例，有行政院衛生署管制藥品管理局97年3月3日管檢字第0970001991號函、94年3月22日管檢字第0940002773號函所揭示吾人於職務上已知之毒品實務，因此，檢察官既然查無其他積極證據證明被告係於不同時間點分別施用該2種毒品，本於罪疑惟輕原則，自應為對被告較有利之認定，而認其本次係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，附此敘明。
三、刑之加重減輕事由：㈠被告符合累犯加重其刑要件：
被告有犯罪事實欄所載之前案科刑及執行完畢之紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡被告並無刑法第62條自首減刑之適用：
⒈按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有
偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年台上字第5969號判決意旨參照）。按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案件已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；另裁判上之一罪，其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官詢問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力（最高法院95年度台上字第1785號、90年度台上字第5435號判決意旨參照）。
⒉本案被告於105年10月26日第一次到案時，雖坦承：伊於10
5年10月22日早上，在伊住處附近農田道路施用安非他命等語，並同意警方對其採尿送驗，有被告該次警詢筆錄在卷可稽（警卷第2頁），然被告該次經司法警察通知到案的原因，係因為員警偵辦另案犯罪嫌疑人顏智炫（即被告之毒品上游）販賣毒品案件時，於顏智炫到案時，經由顏智炫的平板電腦通訊軟體，查知被告係顏智炫的藥腳，即被告多次向顏智炫購買毒品施用犯行，方而通知被告到案說明，並協助指認顏智炫等情，有臺南市政府警察局新營分局106年5月31日函暨職務報告（本院卷第97頁至第101頁），及司法警察訊問被告前，即先製作之「顏智炫販賣毒品犯罪事實一覽表」、「林嘉鴻向顏智炫購毒之臉書對話翻拍照片」在卷可參（警卷第10頁、第11頁正反面，警卷第12頁以後則係警察訊問被告後，從被告手機翻拍其與顏智炫的臉書對話內容），因此司法警察在通知被告到案說明前，即已掌握被告向顏智炫購買毒品之證據，已合理懷疑被告涉嫌施用毒品犯行。因此被告到案後向警方坦承施用甲基安非他命犯行，已在警方發覺之後，並不符合自首要件。
⒊至於被告自警詢迄原審坦承施用毒品之種類、時間、施用地
點、方式，縱有不一之處，倘被告陳述的內容仍係針對本案犯行自首，上開前後不一之處，容有可能係因記憶誤差緣故，此與判斷被告是否符合自首要件無涉；另被告於原審經合法傳喚雖曾未到庭，然被告未到庭之原因甚多，或有因一時忘記庭期，或有因害怕逃避，尚難逕認係無接受裁判之意。原審以「被告歷次坦承施用毒品之種類、時間、地點、方式不一」、「被告曾於原審經合法傳喚未到庭」等理由，認為被告不符合自首減刑要件，結論雖與本院上開認定相同，然原審所持上開理由則有誤會，應由本院併予指明。
㈢被告亦無毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，誠如前述，本案司法警察於訊問被告前，即已藉由檢視顏智炫使用之平板電腦通訊軟體，得悉顏智炫販賣毒品予被告犯行，方才通知被告到庭說明，並非因為被告之供述方才查獲顏智炫，因此被告並無此條項減刑之適用。又被告得否依此條項規定減輕其刑，乃屬有利於被告之事項，被告雖未主張，本院仍有依職權調查及說明之必要，併予敘明。
四、駁回上訴之理由：原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前曾因施用毒品經送觀察、勒戒，仍未知警惕，復再多次施用毒品，足見未徹底戒除惡習遠離毒害，此次同時施用第一級毒品及第二級毒品，犯罪情節較施用單項毒品者重，惟念施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚無證據證明被告本案施用毒品後破壞社會秩序或侵害他人權益，及被告於犯罪後已坦承犯行，尚有悔意，並兼衡其智識程度為高中（職）肄業，從事臨時工，每月收入約新臺幣2萬元，入監前與父母同住，需要扶養父母，未婚無子女之家庭、經濟、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴雖坦承犯罪，然主張有刑法第62條自首減刑之適用云云，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國106年6月28日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官翁世容法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇玟心中華民國106年6月28日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。