裁判字號：臺灣高等法院99年勞上易字第164號民事判決
裁判日期：民國102年01月15日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高等法院民事判決99年度勞上易字第164號上訴人大東電業廠股份有限公司法定代理人 林志明 訴訟代理人 葉繼升 律師
林佩儀 律師被上訴人 姜大偉
黃執宇 柳明賢 陳世洲 上四人訴訟代理人 彭國良 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國99年10月19日臺灣桃園地方法院98年度勞訴字第112號第一審判決提起上訴，本院於101年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於命上訴人大東電業廠股份有限公司給付被上訴人甲○○超過新台幣肆拾貳萬伍仟貳佰貳拾陸元、給付被上訴人丁○○超過新台幣壹拾貳萬肆仟零壹元、給付被上訴人丙○○超過新台幣壹拾伍萬零伍佰壹拾壹元、給付被上訴人乙○○超過新台幣叁拾萬壹仟零肆拾肆元，及均自民國九十八年十一月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人甲○○負擔百分之四十、被上訴人丁○○負擔百分之三十四、被上訴人丙○○負擔百分之五，餘由被上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人甲○○、丁○○、丙○○及乙○○（下分別稱甲○○、丁○○、丙○○及乙○○）分別於民國91年4月1日、90年7月間、94年9月19日及92年1月13日任職於上訴人公司，嗣分別於98年7月13日、5月14日、7月13日及7月13日遭上訴人公司資遣而離職。惟上訴人依伊等從未見過之員工薪資管理辦法，主張以底薪計算加班費，排除伊等因工作所獲得之「生活津貼」、「全勤獎金」、「績效獎金」及「夜班獎金」等之經常性給與作為伊等離職前加班費計算之基礎，而短付加班費。又甲○○、丁○○及乙○○等人於任職期間係被迫由上訴人排定無薪休假，伊等既未同意上訴人逕自排定之無薪休假，此項勞動條件變更應屬無效，上訴人亦應發給伊等於無薪休假期間之薪資。又除丙○○係於勞工退休金條例生效後始受僱於上訴人，其工作年資之計算應適用勞工退休新制外，甲○○、丁○○及乙○○等人皆選擇適用勞工退休新制並保留勞工退休舊制年資，故甲○○、丁○○及乙○○等人自到職日起至勞工退休金條例施行前之94年6月30日止，工作期間應適用勞基法第17條之規定計算資遣費，另自94年7月1日起至分別遭資遣日止之期間，應依勞工退休金條例第12條之規定標準計算之；惟上訴人未將短付之加班費及無薪假薪資一併納入平均工資數額計算，其資遣費之計算已有短缺，再者上訴人於終止兩造間勞動契約時，未遵守於30日前預告而終止，故伊等依勞基法第16條之規定，尚得請求上訴人給付該預告期間之工資。伊等於離職後，上訴人尚積欠伊等之費用如下：甲○○部分為加班費新台幣（下同）58萬3,137元、無薪休假薪資1萬3,123元、資遣費30萬0,132元、預告期間工資5萬7,168元，合計95萬3,560元；丁○○部分為加班費51萬4,935元、無薪休假薪資1萬4,178元、資遣費29萬2,827元、預告期間工資4萬9,492元，惟丁○○已領取30萬3,985元，故上訴人尚應給付金額合計56萬7,447元；丙○○部分為加班費7萬7,353元、資遣費10萬0,671元，預告期間工資5萬2,524元，合計23萬0,548元；乙○○部分為加班費31萬4,905元、無薪休假薪資1萬5,150元、資遣費19萬8,470元、預告期間工資3萬9,694元，合計56萬8,219元。爰依兩造間之勞動契約，提起本件訴訟，請求上訴人給付甲○○95萬3,56
0元、丁○○56萬7,447元、丙○○23萬0,548元、乙○○56萬8,219元，及均加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
（原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人僅就無薪休假薪資及關於因夜班獎金、全勤獎金、績效獎金等項目所生加班費差額、預告工資與資遣費等部分聲明不服，提起上訴，其餘敗訴部分未據上訴已告確定）。
並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人自任職伊公司以來，伊均依89年6月22日制定，於92年8月26日修訂之員工薪資管理辦法給付薪資及加班費等報酬，被上訴人從未表示異議，且伊公司亦已對新進員工講解上開辦法內容，並曾踐行公告揭示之程序，該辦法已成為伊公司之工作規則，為兩造間僱傭契約之一部，而有拘束兩造之效力。伊依該辦法第5.2.7條之規定，於日班及夜班加班費之計算標準均為「底薪÷8×1.5」，亦即伊公司員工加班滿1小時、2小時、3小時或4小時者，其可領取之加班費分別為「時薪1.5倍」、「時薪3倍」、「時薪4.5倍」及「時薪6倍」，相較於勞基法第24條第1、2款所訂之標準，並無不利於員工之處，甚至加班1至3小時之員工，其所得領取之時薪尚高於勞基法所訂標準（即「時薪1.33倍」、「時薪2.67倍」、「時薪4.33倍」及「時薪6倍」），可見上開辦法並未違背勞基法之相關規定，又依勞基法第24條第1、2款之規定，加班費之計算依據為「平日每小時工資額」，因此計算勞工加班費之際，僅得以「勞工平日正常工作時間內，每一小時所得賺取之工資」為其計算依據，而不得將勞工其他因加班而增加之收入併入作為計算加班費之依據；至於獎金、津貼等給付項目，若不具經常性給與性質，即非工資，亦無法認定各該給付屬於「平日每小時工資額」之一部，而可作為計算加班費金額之依據。伊公司給付員工之夜班獎金係因勞工於擔任「晚間8時起至次日凌晨4時止」之正常上班時間，以及「凌晨4時起至上午8時止」之加班時間在內之夜班勤務而加給之金錢，係上訴人為體恤員工夜間值勤之辛苦而為獎勵性給與，又全勤獎金係因勞工全月出勤並無遲到或請假情事而發給之金錢，至於績效獎金則係伊公司參照勞工當月工作及生產情形考核結果後酌情發給之獎勵，上開項目均非勞工平日正常工作時間內從事工作所賺取之報酬，皆不得納入加班費之計算依據。更何況依員工薪資管理辦法第5.2.7條以下規定，則包括「日班加班費」、「夜班加班費」、「假日加班費」等項目在內，而前開辦法第5.2.
7.1條已明訂日班加班費及夜班加班費之計算標準均為「底薪÷8×1.5」，伊公司依照該辦法之規定給付被上訴人等人加班費，自未違法或違反勞動契約，被上訴人主張伊公司短付加班費云云，顯屬無據。又伊公司員工不論假別屬事假、特休假、傷病假或無薪假，皆須填寫請假單並經各級主管逐級核准後始得准假，則甲○○、丁○○及乙○○等人就無薪休假部分既已填寫請假單送請主管逐級核准，可知伊公司排定無薪休假業已取得甲○○、丁○○及乙○○之同意，渠等請求無薪休假期間薪資，並無理由。此外伊公司於通知被上訴人資遣之情事時，即出具「同意書及資遣費相關費用給付說明」，並由伊公司人事部門製作被上訴人各自之資遣費及預告工資金額計算表並交付予被上訴人。被上訴人所應領取資遣費及預告工資之金額，伊公司係以被上訴人資遣前6個月內，實際領取之全部金額（包括績效獎金、全勤獎金、夜班獎金等非經常性給與，以及薪資、生活津貼、加班費等款項在內）作為計算依據，伊公司給付之加班費既無短少，被上訴人亦已同意無薪休假，則伊公司自無短付資遣費及預告工資可言。另伊公司業以匯款方式，將丁○○所得領取之資遣費26萬0,309元及預告工資4萬3,676元匯入其帳戶內，並於98年7月3日將甲○○、丙○○及乙○○等3人可領取之資遣費及預告工資金額簽發支票欲為交付，惟遭渠等拒收，故伊公司並無不給付資遣費及預告工資之情形等語，資為抗辯。
並於本院聲明：㈠原判決關於命上訴人分別給付甲○○超過42萬5,226元、丁○○超過12萬4,001元、乙○○超過30萬1,044元、丙○○超過15萬0,511壹元，暨各該部分法定利息之部分均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實（見原審卷二第75頁反面、本審卷第251頁反面）：
㈠甲○○自91年4月1日起至98年7月13日止、丁○○自90年7月
起至98年5月14日止、丙○○自94年9月19日起至98年7月13日止、乙○○自92年1月13日起至98年7月13日止，曾分別任職於上訴人公司，並於前開任職期間之末日經上訴人資遣，任職期間均已超過3年。
㈡甲○○等人於任職上訴人公司期間所領取之薪資，其明細詳
如原審原證二（甲○○）、原證三（丁○○）、原證四（丙○○）及原證五、六（乙○○）之薪資條所示（原審卷一第31-75頁）；而原審卷附表15之1（甲○○）、附表16之1（丁○○）、附表17（丙○○）及附表18之1（乙○○），關於底薪、夜班獎金、生活津貼、全勤獎金、績效獎金、底薪與津貼、獎金總和、當月薪資天數、當月加班時數及當月實領加班費等各項數額之記載（原審卷二第7、53-58頁），均與前開薪資條內容相符。
㈢甲○○等人於任職上訴人公司期間之請假情形，詳如原審卷
被證3、被證9歷年請假單所示（原審卷一第117-129、181-196頁），其中甲○○、丁○○及乙○○休無薪休假之日數，詳如原審卷附表19之2、附表20之2及附表21之2所示（原審卷二第17、21、25頁）。
㈣上訴人依被上訴人底薪計算之資遣費及預告工資金額如原審
卷被證5所示（原審卷一第134頁），上訴人除已依被證5所示金額給付資遣費及預告工資予丁○○並經其收受外，亦曾就被證5所示資遣費及預告工資金額分別開立原審卷被證7之支票與甲○○、丙○○及乙○○（原審卷一第138-140頁），惟因甲○○、丙○○及乙○○等人拒絕於同意書上簽名，致迄今尚未受領上開支票。
四、被上訴人主張伊等原為上訴人公司員工，嗣上訴人公司於98年5月15日資遣丁○○、繼於98年7月13日資遣甲○○、丙○○及乙○○，惟因上訴人公司未將夜班獎金、全勤獎金及績效獎金納入計算加班費之基礎，致有短發加班費情事，又上訴人公司未經伊等同意逕自排定無薪休假，應補發伊等此部分之薪資，另因上訴人公司加班費之計算有短少情事，又未將無薪休假薪資納入平均工資之計算基礎，致其提出之資遣費及預告工資數額亦有不足等語，均為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭點為：
㈠被上訴人請求上訴人補發渠等於任職期間短付之加班費，有
無理由？⒈被上訴人任職上訴人期間之加班費計算之基準？⒉被上訴人任職上訴人期間之加班時數？⒊上訴人公司應給付被上訴人之加班費數額？㈡甲○○、丁○○及乙○○請求上訴人給付無薪休假之薪資，
有無理由？⒈上訴人有無未經甲○○、丁○○及乙○○之同意而逕自排定
無薪休假之情事？⒉如上訴人有未經甲○○、丁○○及乙○○之同意而自行排定
無薪休假之情形，則甲○○、丁○○及乙○○得請求上訴人給付之此部分薪資數額？㈢上訴人於資遣被上訴人時，提出之資遣費及預告工資數額有
無短少？如有短少，其數額若干？⒈本件被上訴人之資遣費計算依據為何？又數額為何？⒉上訴人應否給付被上訴人預告工資數額？如應給付，其數額
為何？⒊上訴人於資遣被上訴人時，提出資遣費及預告工資給付數額
有無短少？
五、被上訴人請求上訴人公司補發渠等於任職期間短付之加班費，有無理由？㈠被上訴人任職上訴人期間之加班費計算之基準？⒈被上訴人主張伊公司計算其等應領之加班費，除兩造所不爭
執之底薪及生活津貼外（本審卷第21、321頁反面、359頁），漏未併計全勤獎金、夜班獎金及績效獎金等項目為計算工資之基礎，致有短發加班費之情事等語，然上訴人則辯稱伊公司訂有薪資管理辦法，該辦法為工作規則，乃兩造僱傭契約之一部分，伊公司向來均依該辦法第5.2.7.1及5.2.7.2條等規定給付被上訴人加班費，並無短付情事等語。
⒉按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，勞動基準法（下
稱勞基法）第30條第1項定有明文。次按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依：延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上，同法第24條第1、2款亦有明文規定。次按工資係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，勞基法第2條第3款亦定有明文。故須符合雇主之給與、工作之對價及經常性之給與等條件始得謂為工資。倘若為雇主具勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工提供勞務之對價，即非勞動基準法所謂之工資（最高法院85年度台上字第1445號判決意旨參照）。又按現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大，受僱人數超過一定比例者，雇主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤、資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則或稱員工服務手冊。雇主公開揭示時，係欲使其成為僱傭契約之附合契約，得拘束勞雇雙方之意思表示，而勞工知悉後如繼續為該僱主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生僱傭契約之附合契約效果，具有拘束勞雇雙方之效力。惟雇主所訂工作規則內容固得包括關於勞工應遵守之紀律、考勤、請假、獎懲、升遷及解僱等事項（勞基法第70條第5款、第6款、第7款參照），然該工作規則依其性質仍屬勞動契約之一部，因此關於勞動關係之勞動條件最低標準，自應受勞基法限制（最高法院95年度台上字第2243號判決意旨可以參照）。
⒊被上訴人雖主張伊等從未見過上開薪資管理辦法，不受上揭
辦法規定內容之拘束。經查該辦法雖先後有89年6月22日、及92年8月26日修訂之版本，惟關於薪資結構、薪資內容、津貼、全勤獎金、職能獎金及績效獎金、加班費等規定內容則大致相同（原審卷一第103-110、174-180頁），依上開辦法所載，制訂後之「分發單位」包括該公司之管理室、業務本部、人事總務課、資材課、財務課、國外業務部、國內業務部、生產本部、製造課、生管課、生技課、倉儲課、品保部、品管課及檢驗課，而適用範圍則為「本公司正式編制之全體員工，有關敘薪、薪資異動、職等、職銜等相關規定...」，顯係上訴人就上開工作條件，所訂定之共通適用規範，俾受僱人一體遵循。茲證人即自81年間起即任職於上訴人公司擔任人事採購課員工之 李芳菲 已證稱該公司會「將辦法分發各單位主管，也會留存一份在部門的辦公室」，且該公司於面試員工時亦會講解加班費之計算方式，且從無員工向人事課反映加班費之計算應以底薪加上各項津貼、獎金來計算等情（原審卷一第218頁），又證人即於91年4月1日至98年7月13日任職上訴人公司之 張子相 亦證實「在任職期間有在公告欄上看過大同小異的公告」（原審卷一第217頁），可見上訴人公司於制訂該辦法後，已符合公開揭示並使勞工隨時易於認識之精神，加以勞方復無反對之表示，自應認該辦法已成為上訴人公司工作規則之一，於勞雇雙方均生補充勞僱契約內容之效力，而須共同遵守。因此被上訴人辯稱其不受薪資管理辦法規定內容之拘束云云，即難採憑。
⒋惟上訴人雖主張伊公司歷年來均依上開薪資管理辦法第5.2.
7.1條及第5.2.7.2條，即「日班：08：00-17:00（正常班），17：30-20：00（加班）【不含超時】日班加班費＝底薪÷8×1.5」、「夜班：20：00-04：00（正常班），04：00-
08：00（加班）夜班加班費＝底薪÷8×1.5」之規定內容給付員工加班費，均無人表示異議，被上訴人自應受其拘束云云。然上開辦法既屬工作規則之一，關於勞動關係之勞動條件最低標準自應受勞基法之限制。查依勞基法第24條第1、2款既規定加班費之計算係依平日每小時工資額加給，而所謂工資，而雇主之給與內容如符合工作之對價及經常性之給與即屬工資已如前述，是以本件計算被上訴人加班費依據之「平日每小時工資」，自應依上訴人於被上訴人工作當日，因其工作所發給之對價，且屬於經常性給與之部分，除以當日正常工作之時間。茲員工管理辦法第5.1.3.1條已規定「生活津貼：包括交通補助及伙食補助等之合計，不分職員、工員一律每日110元，以實際上班天數計算」，其給付即具經常性，而上訴人亦不否認被上訴人每日上班所得領取之生活津貼亦屬計算被上訴人加班費基礎之一（見本審卷第21、321頁反面、359頁），可見被上訴人平日每小時所得領取之工資，除底薪外，亦應計入生活津貼。因此前揭員工薪資管理辦法關於加班費之項目以及僅以底薪為計算基礎，漏未併計生活津貼，因與上開勞基法之規定不符，且有限制被上訴人行使權利（生活津貼）之情事，依民法第247條之1第3款規定，此部分之規範即屬無效，本件關於被上訴人加班費之計算，自應依勞基法第24條第1、2款規定，以被上訴人每日所得領取之全部工資，即每日底薪加上生活津貼之總額，並區別當日加班未逾2小時與超逾2小時之部分，分別按平日每小時工資額加給1/3或2/3以上，作為計算上訴人所應發給被上訴人加班費之依據。
⒌被上訴人雖主張加班費之計算另應併計上訴人公司給付員工
之「夜班獎金」、「績效獎金」、「全勤獎金」為基礎。惟查：
⑴關於夜班獎金部分：依員工薪資管理辦法第5.2.7.2及5.2
.7.4條等規定，所謂夜班獎金，係因勞工擔任夜班勤務，由上訴人於其輪值夜班之時間，即「晚間8時起至次日凌晨4時止」之正常班時間及「凌晨4時起至上午8時止」之加班時間（合計12小時），按照被上訴人之夜班天數，於底薪及加班費之外，由上訴人公司另行發放之津貼。觀上訴人對於夜班值勤之員工，除已核給工資、加班費之勞力對價外，仍另發給夜班獎金，可見上訴人辯稱夜班獎金係上訴人公司考量生產時需日夜輪班，為體恤、獎勵輪值夜班之員工值勤辛苦所發給之給與等語，即為可採，足見夜班獎金僅限在夜間值勤且需正常班與加班合計12時之員工始得領取，其性質即屬上訴人所為恩惠性及勉勵性之給付，並非員工在夜間勞動工作之對價。因此夜班獎金自非勞動基準法第24條第1、2款所稱之平日每小時工資額，不應納入計算被上訴人加班費計算之基礎。
⑵關於績效獎金部分：依員工薪資管理辦法第5.2.5.2條規
定，上訴人發給員工之績效獎金，係上訴人公司單位主管按月考核員工當月生產狀況、工作情形，以決定當月是否發給員工績效獎金及其數額，至其考核標準為上訴人員工績效考核辦法（原審卷一第111-117頁）。而上訴人公司員工得否領取績效獎金及其數額，需視上訴人公司當月對其考核結果而定，且「應以平時考核紀錄所記載之事實為考核之根據」、「考核時應以考核期間內所發生之事實為依歸...」，此有員工績效考核辦法第5.1.2、5.1.4及5.7.2條在卷（原審卷一第113頁），即證人李芳菲亦證稱績效獎金是看員工個人表現，由組長、科長來打分數（原審卷一第218頁反面）；又被上訴人自96年12月起至98年5月間為止經上訴人公司主管所為之考績多有不同，此有考績表在卷（本審卷第91-173頁），而依卷附薪資條所載，各被上訴人每月領取之績效獎金亦因此而不相同，多則雖可達5、6千元，少則僅有數百元而已（原審卷一第31-75頁），足見上開績效獎金之給付並非固定，係上訴人依被上訴人表現所為之獎勵性、恩惠性給與，並非員工平日正常工作時間之報酬，自與勞基法第24條第1、2款規範之工資性質不符，亦不應納入加班費之計算基礎。
⑶關於全勤獎金部分：查員工薪資管理辦法第5.2.4條固規
定「全勤獎金：不分職員、工員一律以兩天底薪為計」，惟通常所稱全勤獎金，乃勞工於應工作時日未請假時給與之獎勵，其給與端視勞工出勤勤惰狀況而定，如勞工請假即無從領取，與勞動契約上之經常性給與有別，不得計入工資（最高法院85年度台上字第1194號判決意旨參照）。
揆之本件甲○○於93年6、7月、94年1月、95年5、6、10月、96年5月，丁○○於93年8、11月、94年1、
2、7、12月、95年1、7月、98年5月，丙○○於98年
2月，乙○○於93年12月、94年1、2、3、6、10、12月、96年10月、97年10月、98年4月之全勤獎金均為「0」，有其等之薪資條在卷（原審卷一第31-75頁），可見上開全勤獎金自非經常性之給付，因此被上訴人執此主張為計算加班費工資之基礎，亦難憑採。
⒍被上訴人又主張上訴人依員工薪資管理辦法計算所得被上訴
人之加班費數額，不足依勞基法第24條第1、2款計算之數額云云。惟按被上訴人之立論係以除底薪外，應併計績效獎金、全勤獎金以及夜班獎金為其計算加班費之基礎，此與本院前開論斷已有不符，況且上開員工薪資管理辦法關於加班費計算之基礎因與上開勞基法之規定不符，本件關於被上訴人加班費之數額仍應回歸勞基法第24條第1、2款計算如前所述，則被上訴人前開主張，亦無可採。
㈡被上訴人任職上訴人公司期間之加班時數為何？
按被上訴人之正常工作時間，應以每日8小時為限，逾此則為加班時數，此為勞基法第30條第1項、第32條第2項所明定，參之上訴人於員工薪資辦法第5.2.7.1及5.2.7.2條既分別明定日班之正常班時間為8時至17時，日間加班為17時30分至20時30分，而夜班之正常班為20時至翌日4時，夜間加班時間則為凌晨4時至8時，亦即合計正常班及加班時間均各為12小時，且其第5.2.7.4條更載明發給夜班獎金係以12小時為基準，而被上訴人又自承無法舉證其等每日加班有超過4小時之情形（本審卷第321頁反面），則上訴人辯稱伊依薪資表（條）及被上訴人製作之原審卷附表15-1、16-1、17及18-1所載之被上訴人任職期間歷月之加班時數（原審卷二第
7、53-58頁），並以每月之薪資天數即工作日均有加班為基礎，將薪資天數乘以2算出該月份加班未逾2小時之時數，並就加班總時數減去加班未逾2小時之時數，餘即為加班逾2小時之時數，即如附表一至四編號D、E欄所示等語，尚非無據。
㈢上訴人公司給付被上訴人之加班費數額？
查被上訴人主張上訴人應將被上訴人夜班獎金、績效獎金及全勤獎金併計入勞動基準法第24條之平日每小時工資之基礎而計算被上訴人得以請求之加班費等節為無足採，已如前述。依上說明，上訴人公司每月應發給被上訴人之加班費，應以底薪及生活津貼為計算基礎，並依附表一至四編號D、E欄所載，按每日加班之時數不同，於依勞動基準法第24條第1、2款之計算式計算後，詳如附表一至四編號F、G欄所載，即應給付甲○○12萬0,226元、丁○○11萬1,195元、乙○○7萬8,204元及丙○○1萬7,504元（上訴人之書狀誤算為1萬7,505元，並僅就超逾此數額部分為上訴，故仍以已確定之1萬7,505元為本件認定依據，附此敘明）。
六、甲○○、丁○○及乙○○請求上訴人給付無薪休假之薪資，有無理由？㈠上訴人公司有無未經甲○○、丁○○及乙○○之同意而排定
無薪休假之情事？⒈按雇主若受景氣因素影響致停工或減產，經勞雇雙方協商同
意，可暫時縮減工作時間及依比例減少工資（參見行政院勞工委員會97年12月22日勞動2字第0000000000號函釋），故雇主倘未經勞工同意逕自排定無薪休假，即屬無效之變更，勞工縱未於無薪休假當日出勤，勞工無補服勞務之義務，雇主應依原約定給付報酬（行政院勞工委員會98年2月13日勞動2字第0000000000號函釋內容參看）。是依上開說明，上訴人公司主張被上訴人已經同意該公司之無薪休假提議乙節，自應就此情節負舉證責任。
⒉查被上訴人主張 姜大維 自94年6月至97年12月、丁○○自94
年6月至97年12月及乙○○自94年6月至97年12月均有無薪休假（詳如原審卷一第15-19頁、原審卷二第17、21、25頁）乙節，有姜大維等3人之請假單在卷（原審卷一第182-19
6頁），並為上訴人所不爭。而上訴人公司員工無薪休假均須填寫假單乙節，除經丁○○自認在卷外（原審卷一第198頁反面），併據證人張子相、李芳菲證實無誤（原審卷一第
216頁反面、219頁）。揆諸張子相證稱其因同意休無薪假，方於假單上填載此等事由等語（原審卷一第217頁），且依上開請假單所載，姜大維、丁○○及乙○○三人自94年間起迄至97年底，陸續均有無薪休假之情形，倘若上訴人並未徵得被上訴人同意而安排無薪休假，被上訴人自無於長達數年間，均願於假單上自行填載「無薪假」之理。況證人李芳菲亦證實上訴人公司並無員工反應不願意休無薪假（原審卷一第219頁），可見上訴人主張被上訴人無薪休假係本於該公司與被上訴人間之合意等語，尚非無稽。
⒊被上訴人雖主張伊等係因若不同意無薪假，將遭上訴人公司
以曠職處理云云。然查，證人張子相已證稱其於任職期間從無員工提及曾遭上訴人強迫休無薪假，或上訴人公司員工曾因向公司反應不願意休無薪假而遭處罰之情形，另證人李芳菲亦證實上訴人公司安排無薪休假係「沒有強制硬性要求員工一定要休無薪假...如果沒有工作的話，是否安排無薪假，公司是跟各課長、組長說，如果沒有工作的話，是否安排休無薪假，天數、日數公司都沒有規定...」（原審卷一第217頁反面-219頁），即難認被上訴人填載假單請無薪休假，全係被動依上訴人單方安排、指示所為，亦難認上訴人有強迫被上訴人同意休無薪假之舉。
⒋查「各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責
，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證」，最高法院19年上字第2345號判例著有明文。
本件上訴人既已證明業已徵得被上訴人同意而為無薪休假之安排，而被上訴人又未能對於被上訴人曾在上訴人排定無薪休假當日前往上訴人公司上班而為上訴人所拒絕，或預先提供該無薪休假日期之勞務，而為上訴人事先拒絕之情節舉出證明（本審卷第60頁），是以被上訴人主張上訴人未能徵得伊等之同意即排定無薪假云云，即無足取。
㈡甲○○、丁○○及乙○○等人得請求上訴人給付之無薪休假
之薪資數額？按本件上訴人公司於徵得甲○○、丁○○及乙○○等員工之同意而安排無薪休假有如前述，因此被上訴人請求上訴人給付渠等無薪休假期間之薪資，即無理由，難以准許。
七、上訴人於資遣被上訴人時，提出之資遣費及預告工資數額有無短少？如有短少，其數額若干？㈠被上訴人資遣費計算之依據為何？又數額為何？⒈按雇主依勞基法第11條終止勞動契約者，應依下列規定發給
勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計；又勞工退休金條例施行前已適用勞基法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，雇主應依該法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給；勞工適用本條例之退休金制度者，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，勞基法第17條及勞工退休金條例第11條第1、2項、第12條第1項分別定有明文。又所謂平均工資，係計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款前段亦有明文規定。
⒉查本件上訴人於98年5月14日資遣丁○○，繼於同年7月13日
資遣甲○○、丙○○、乙○○，而終止兩造間之勞動契約等事實，為兩造所不爭（見原審卷二第75頁背面），則依前揭勞基法之規定，上訴人即應給付被上訴人資遣費。而被上訴人主張之夜班獎金、績效獎金及全勤獎金，因非固定性給付或勞工之工作給付對價，而係上訴人勉勵恩惠性質之給與，無從列入加班費之計算基礎已如前述，是上訴人辯稱：本件計算被上訴人之平均工資時，關於加班費之認定，應以被上訴人經資遣前6個月內所得之底薪及生活津貼總額為統計基礎，不應另列入前揭夜班獎金、績效獎金及全勤獎金乙情，可以採取。參以上訴人對於被上訴人如附表五「新制年資」及「舊制年資」等工作年資均無爭執（原審卷一第215頁、卷二第39頁反面），而上訴人計算被上訴人加班費之方式亦有舛誤（即漏計生活津貼部分，且未依勞基法第24條第1、2款方式計算），已如前述，是則本件資遣費之計算，自應以被上訴人於離職前6個月之實領薪資金額加計短付加班費金額，得出如附表五之6個月「工資合計」欄所載數額，再算出附表五「平均工資欄」所載之平均工資後，以附表五之「新制年資」、「舊制年資」欄所載之工作年資據以計算。
⒊準此，上訴人各應給付資遣費予甲○○25萬6,200元、丁○
○27萬1,275元、丙○○8萬7,378元及乙○○18萬5,700元，詳如附表五「資遣費」欄所載。
㈡上訴人應否給付被上訴人預告工資數額？如應給付，其數額
為何？⒈按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告
期間依下列各款之規定：繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。繼續工作3年以上者，於30日前預告之。雇主未依前項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1、3項定有明文。
⒉經查，本件係上訴人片面終止與被上訴人間之勞動契約，且
甲○○係自91年4月1日起至98年7月13日止、丁○○係自90年7月起至98年5月14日止、丙○○係自94年9月19日起至98年7月13日止、乙○○係自92年1月13日起至98年7月13日止，分別受僱於上訴人公司，亦即被上訴人工作期間均逾3年以上之事實，為上訴人所不爭（見原審卷二第75頁反面），參以上訴人並不爭執本件於資遣被上訴人時尚應給付渠等預告工資（見原審卷一第134頁、本審卷第22頁），甚至該公司亦已給付丁○○資遣費及預告工資合計30萬3,985元（本審卷第22頁），堪信被上訴人此部分請求，尚非無據。
⒊茲依本件計算加計上訴人短付予被上訴人之加班費金額後之
平均工資為依據，被上訴人請求上訴人依附表五「30天預告工資」欄所載，給付甲○○4萬8,800元、丁○○4萬5,516元、丙○○4萬5,628元、乙○○3萬7,140元之預告工資，亦屬有據。
㈢上訴人於資遣被上訴人時提出資遣費及預告工資給付數額有
無短少？⒈上訴人主張：伊於資遣被上訴人時，已依底薪計算甲○○可
領取之資遣費為24萬4,781、預告工資46,625元（合計29萬1,406元），丁○○可領取之資遣費為26萬0,309元、預告工資4萬3,676元（合計30萬3,985元）， 陳明洲 可領取之資遣費為8萬3,258元、預告工資4萬3,477元（合計12萬6,735元），乙○○可領取之資遣費為18萬1,535元、預告工資3萬6,307元（合計18萬1,535元），並已匯款予丁○○收受，惟另開具之同額支票經甲○○、丙○○及乙○○拒收，並提出丁○○之收據及上訴人簽發之支票3紙在卷（原審卷一第59、138-140頁），給付之數額並無短少云云。
⒉惟依前揭說明，上訴人漏未加計生活津貼作為加班費計算之
基礎，致其提出之資遣費及預告工資數額即有短缺，而不足採。故上訴人就資遣費及預告工資部分，應依上開㈠⒊及㈡⒊相加後，給付甲○○之數額為30萬5,000元（計算式：資遣費256,200元＋預告工資48,800元＝305,000元）、應給付丁○○之數額為31萬6,791元（計算式：資遣費271,275元＋預告工資45,516元＝316,791元）、應給付陳明洲之數額為13萬3,006元（資遣費87,378元＋預告工資45,628元＝133,006元）、應給付乙○○之數額為22萬2,840元（計算式：資遣費185,700元＋預告工資37,140元＝222,840元）。惟丁○○自陳業已收受部分資遣費及預告工資30萬3,985元（原審卷一第11頁），是扣除上開金額後，上訴人尚應給付丁○○不足之資遣費及預告工資為1萬2,806元（計算式：316,791元－303,985元＝12,806元），併此說明。
八、綜上，被上訴人請求上訴人給付甲○○之加班費、資遣費及預告工資數額42萬5,226元（計算式：加班費120,226元＋資遣費256,200元＋預告工資48,800元＝425,226元）、給付丁○○之上開項目金額合計12萬4,001元（計算式：加班費11萬1,195元＋資遣費271,275元＋預告工資45,516元＝124,00
1元）、應給付丙○○之上開項目金額合計15萬0,510元（計算式：加班費1萬7,505元＋資遣費87,378元＋預告工資45,628元＝150,511元）、應給付乙○○之上開項目金額合計30萬1,044元（計算式：加班費7萬8,204元＋資遣費185,700元＋預告工資37,140元＝30萬1,044元），為有理由，應予准許；惟其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
九、綜上所述，被上訴人依兩造間之勞動契約，請求上訴人給付甲○○42萬5,226元、給付丁○○12萬4,001元、給付丙○○15萬0,511元、給付乙○○30萬1,044元，並均加計自起訴狀繕本送達翌日即98年11月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，則無理由，不應准許。原審就上開不應准許之部分，判命上訴人給付本息及就此部分宣告供擔保得假執行，尚有未合，上訴人指摘原審判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年1月15日
勞工法庭
審判長法官鄭純惠
法官詹文馨法官蕭胤瑮正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年1月15日
書記官李家敏