裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院101年聲再字第21號刑事裁定
裁判日期：民國101年03月07日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定101年度聲再字第21號聲請人即受判決人溫 金城 選任辯護人 蘇正信 律師上列聲請人因違反貪污治罪條例等案件，對於本院99年度上訴字第543號中華民國99年11月17日確定判決（第一審案號:臺灣臺南地方法院98年度訴字第103號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵續字第33號、97年度偵字第5986號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以:㈠受判決人前因違反貪污治罪條例等案件，業經臺灣臺南地方
法院98年度訴字第103號、鈞院99年度上訴字第543號、最高法院100年度台上字第7352號刑事判決，並確定在案。惟該確定判決，因發現如後所示之確實之新證據，足認受有罪判決之受判決人應受無罪之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定提出再審之聲請。
㈡原確定判決固認受判決人與同案被告 林博文 、 張文章 3人確
有於民國92年10月14日在玉井鄉公所鄉長 葉枝成 辦公室私自協議如附表編號1-3所示工程予受判決人之行為（ 詳鈞院 99年度上訴字第543號刑事判決第16頁第19行至第24頁第7行）。惟查：
⒈據證人張文章證述：「因為92年10月14日那天，我奉局裡面
的指示到鄉公所去了解12月底之前能否完成這些工程，當時是在鄉長室談的。裡面有鄉長、林博文代課長、溫代表、我、我們的司機，以及一位陳小姐，我就問這五件工程能否在
12月底之前完成？然後鄉長說拼一下應該沒什麼問題才對。」、「當時我進去鄉長辦公室，說他那邊的工程最近要審核下來，拜託他趕緊辦理測量、發包，看年底是否能完成。」、「（問：你們92年10月14日在鄉長辦公室時，有無討論要變更施工地點的問題？）沒有，都沒有。」、「（問：因為你有隨手註記 羅來 好、 郭明賢 、溫代表，你有無聽到何人說這個工程以後都要聽 溫金城 的指示？）沒有，我沒有聽過這件事情。」、「（問：在現場也沒有這樣討論？）沒有，我絕對沒有。」（詳第一審卷：99年1月13日審判筆錄）。
證人葉枝成亦證稱：「92年10月14日張文章至公所，表示年底前完成本案工程、溫金城沒有與我交談、也沒有聽到溫金城說什麼、當天沒有討論施工地點或工程。」證人林博文證稱：「92年10月14日當天沒有提到施作內容，那是現場的事。」（詳第一審卷99年1月20日審判筆錄）。依上證人之證述，同案被告張文章與林博文就有關系爭3件工程變更施工地點以及施工內容並非是在鄉長葉枝成辦公室內決定，而係早在共同被告張文章電請受判決人到玉井鄉公所以前，即已決定利用受判決人亦曾透過立委申請工程補助之機會，使受判決人錯誤以為系爭工程即係受判決人申請之工程，以此方式來達成變更工程地點，圖利 羅來好 等人之目的，電召受判決人前去玉井鄉公所，只不過是要再透過林博文的嘴，確認系爭3件工程是受判決人所申請的，如此而已。故在葉枝成辦公室內，張文章只是詢問系爭工程能否在12月底前完工，並辦理請款，此觀上揭證人之證述皆稱在鄉長辦公室內，並無談及有關工程地點變更或是施工內容變更之情事。綜上，除在場之同案被告張文章、林博文、葉枝成與受判決人外，尚有同案被告張文章之司機、以及一位陳小姐，而該名司機及陳小姐2人既於92年10月14日與受判決人、同案被告等人均在玉井鄉公所鄉長葉枝成辦公室，則渠等2人即屬親自見聞「受判決人與同案被告等人於92年10月14日在玉井鄉公所鄉長葉枝成辦公室討論」乙情，渠等2人之證詞顯然可認為足以動搖原確定判決之事實基礎而改為更有利之判決者。惟本案最後事實審法院判決當時，就已經存在之該名司機、及陳小姐均未傳喚，自為審判當時不及調查審酌之證據。
⒉本案工程之所以致生錯誤，其關鍵應係為「被告張文章擅自
變更分配工程」？抑或是「被告張文章、林博文、與受判決人共同謀議圖利」？而受判決人一再辯稱：「是張文章告訴伊，是羅來好和伊申請的工程」；且查：
⑴本案工程是農委會水土保持局第四工程所的工程，受判決
人僅係鄉民代表，並無具備特定職務上之職權或身分，可對於非主管或監督之本案工程有某種影響，進而促使同案被告張文章註記名字、分配工程， 圖利羅來 好、 嚴崑松 、 嚴海旺 、 李世興 等人。
⑵證人張文章固證稱：「…之後我說這五件工程中有兩件是
我勘查的我知道，但是有三件我不知道，溫代表就說是否郭立委申請的，是否為羅來好、郭明賢、溫代表，我就順手寫下來」 云云 （詳第一審卷：99年1月13日審判筆錄）。惟如前所述三、㈠之張文章證詞，是其認為有受判決人申請的工程，才打電話給受判決人，要受判決人到鄉長室，則:①本案應是張文章告訴受判決人，哪些工程是受判決人申請的；豈會變成受判決人說哪些工程是受判決人申請的，張文章才註記呢?②茍是受判決人所問，張文章才註記；那麼註記自應全是「溫代表」，而不應有地點、姓名不符之情狀，甚至非委託受判決人之「郭明賢」。
⒊就同案被告張文章註記「羅來好」部分：
⑴證人羅來好證稱：「我只拜託溫金城幫我申請，後來我不
知道如何申請，我有拜託我外甥 標清枝 幫我申請，後來好像是我外甥向張文章申請通過的，並且是我外甥標清枝通知我工程已核准，而溫金城並未通知我工程核准，只於測設時帶測設人員前往。」（詳第一審卷：98年12月16日審判筆錄）；此段證詞關鍵在於其外甥標清枝有向張文章申請工程，是誰告訴(標清枝)工程已核准?而受判決人並未通知羅來好工程核准，僅於測設時受同案被告林博文請託，始帶測設人員 蔡坤城 、 吳秉宸 前往。又受判決人幫羅來好申請的土地係坐落於「拔仔崙」，並非係「牛頭山」，受判決人豈會誤說本案之「牛頭山」工程是「羅來好」申請的？⑵按依證人羅來好之上開證詞，本案「羅來好」工程應係其
外甥「標清枝」向張文章申請工程，且係同案被告張文章自己註記分配予「羅來好、標清枝」，並非如同案被告張文章所述:「溫金城所問張文章才註記」；且又豈能以工程錯誤推論受判決人有與張文章共同謀議 圖利羅來好 ？⑶關於本案「羅來好」之工程究是由何人告訴「標清枝」工
程已核准?關此，顯然攸關本案「羅來好」工程，應係同案被告張文章自行註記分配予「羅來好、標清枝」，並非如同案被告張文章所述:「溫金城所問張文章才註記」。
是本案自有傳問證人標清枝，並調閱羅來好工程勘查資料之必要，即可明本案「羅來好」工程當時向張文章申請工程核准之過程。惟原確定判決，並未傳問本案「羅來好」工程之關鍵人物即證人標清枝到庭，亦未調閱羅來好工程之勘查資料，則本案「羅來好」工程究係何人申請？是否與受判決人有關？自難釐清！而此重要新證據，足以動搖原確定判決之事實基礎，而改為更有利之受判決人之判決者。
⒋就同案被告張文章註記「郭明賢」部分：
⑴本案 層林 工程註記「郭明賢」部分，事實上係施作於嚴海
旺、嚴崑松處，關鍵在於郭明賢有無委託受判決人申請工程？今倘「層林工程-郭明賢」是在受判決人所詢問下，同案被告張文章始為註記，則受判決人理應該帶至「郭明賢」處，但受判決人卻帶至委託人嚴海旺、嚴崑松處，足證受判決人從沒幫「郭明賢」申請任何工程，則受判決人怎麼會問說本案層林工程是「郭明賢」申請的?由此亦可明本案層林工程註記「郭明賢」部分是同案被告張文章自行註記，並分配予「郭明賢」才是！但同案被告張文章卻告訴林博文、受判決人：「是受判決人申請的工程」，測設時受判決人才會帶至委託人嚴海旺、嚴崑松處。豈能以工程錯誤施作於嚴崑松、嚴海旺處，就推論受判決人有與同案被告張文章共同謀議圖利嚴崑松、嚴海旺？⑵原確定判決並未傳問證人郭明賢，則就郭明賢與張文章是
否認識?其曾否向張文章或水土保持局第四工程所申請工程補助？據悉，郭明賢之其他土地於92年亦有工程施工，據郭明賢稱該工程當時係向 楊献章 申請，張文章勘查，工程則同在層林，金額都約2百萬，則本案註記「郭明賢」部分之工程或應係同案被告張文章欲以此魚目混珠，以達成其欲以該工程分配予「郭明賢」之目的，是郭明賢於本案案發之當時是否申請水土保持工程？係向何人申請？有無勘驗？施作？有否委託受判決人申請工程？等疑點亟待究明！而此等重要新證據，足以動搖原確定判決，而改為受判決人無罪判決者。
⒌就同案被告張文章註記「溫代表」部分：受判決人固不否
認本案之後坑工程是受判決人幫李世興向張文章申請的，且有帶同案被告張文章至現場勘查。惟按依「行政院農委會水土保持局第四工程所92年度崩塌裸露地植生復育計畫僱用在地人辦理水土保持明細表」其上固載有工程地點、名稱、及欲施作地點之X、Y座標，然承辦本案工程之相關人員即同案被告葉枝成、林博文、張文章等人均證稱：
「其等從行政院農委會水土保持局第四工程所92年度崩塌裸露地植生復育計畫僱用在地人辦理水土保持明細表上所載內容，並無法確知地主為何人、亦無法即知工程施作地點」（詳第一審卷：99年1月13日、1月20日審判筆錄），則如何期待僅係玉井鄉鄉民代表之受判決人能確切得知本案原應施作之地點？至於該等工程施作內容更屬係承辦公務人員之職掌、執行範疇，亦非受判決人所能置喙！況該工程明細表的註名，同案被告張文章業已承認是他所註記，且張文章亦坦承:「於本案前即有『擅自變更工程』之前科」；又如所述，同案被告張文章註記「溫代表」部分亦應屬同案被告張文章自己註記而分配予「溫代表」者。
㈢受判決人一再辯稱：工程發包施作須要地主簽署同意書，林
博文曾交付伊地主同意書拿去給地主簽名，再送回予林博文云云。雖鈞院函查玉井鄉公所結果，並無受判決人所指之地主同意書等情，有同所99年7月19日所建字第0990007360號函在卷可稽（鈞院99年度上訴字第543號卷㈠第144頁）。惟查：
⒈本案工程明細表內之「 劉陳 工程- 李麗華 」，李麗華偵查時
即證稱：「第四工程所補助經費需要地主同意，有給 徐明智 的哥哥及我先生、我先生土地對面的地主在同意書上蓋印章。」(詳李麗華97年4月1日偵查筆錄)。顯見當時第四工程所補助經費確實需要地主簽同意。
⒉況受判決人之選任辯護人亦於鈞院99年度上訴字第543號
審理時提出空白之「土地使用同意書」（詳鈞院99年度上訴字第543號卷㈡第180頁），更可證明本案工程於施作前，受判決人確曾填具土地使用同意書交予林博文。因每一項工程無論施作在何處，如相關地主未簽立同意書，有誰敢在這些土地測設施工？又相關土地的地主豈會讓工程施工?公所又豈敢發包施工？⒊鈞院99年度上訴字第543號固調無本案同意書，然其可能情
況或為未歸檔、或為遺失、或為抽掉，何以玉井鄉公所就此並未作任何之行政上調查？關上，攸關受判決人是否明知本案工程確有錯誤施作？自有再向玉井鄉公所函查、及傳問林博文查證：「公所施作之工程（含本案工程）是否需地主、及與工程施作相關之土地地主簽立土地使用同意書？取得相關地主之土地使用同意書後，工程方可施工？」就此亦可傳問本案工程之地主即羅來好、嚴崑松、嚴海旺及李世興即明。
⒋稽上，為明本案之地主使用同意書之究竟，自有傳問證人李
麗華、林博文、本案工程之地主即羅來好、嚴崑松、嚴海旺及李世興、及再向玉井鄉公所函查必要。而此等重要新證據，足以動搖原確定判決，而改為受判決人無罪判決者。
㈣原確定判決略以公所林博文託受判決人帶路、及測設人員即
證人蔡坤城證稱:「本件位置是溫金城帶我們去測量的，是他告訴我們是在何處施工，我們才確定那個地方，也是溫金城告訴我們要做的內容等語」，遽認是受判決人指定地點、內容後，交由 郭文宏 土木技士事務所蔡坤城辦理測量，乃認：「如附表編號1-3所示工程，及其餘『劉陳』、『後坑 春永 』等玉井鄉轄內共5件工程，實際施工地點均由被告林博文指示吳秉宸會同溫金城前往現場，由溫金城指定地點後，交由郭文宏土木技師事務所辦理測量及繪製施工圖說後憑以發包」云云（詳鈞院99年度上訴字第543號刑事判決第15頁第18行至第16頁第18行）。惟查：
⒈工程標的地與施作項目，應由誰負責定位？負責測設？負責
審核?又與受判決人不認識的公所技士吳秉宸和郭文宏土木技士事務所蔡坤城可能聽從受判決人指定地點辦理測設嗎？⒉據證人吳秉宸證稱：「那時候因為我剛報到，什麼人都不認
識，溫代表甚至問蔡坤城說這是否你們事務所的新人，蔡坤城才跟他說不是，這是公所新來的技士，溫代表才知道我是公所新報到的技士」(詳第一審卷：證人吳秉宸99年1月13日審判筆錄第31頁第17至31行)。稽此，本案工程於測設前，受判決人根本不認識吳秉宸，而是在測量時，經蔡坤城介紹才知吳秉宸是公所技士，受判決人豈可能在不認識的公所技士吳秉宸面前指定地點，交由郭文宏土木技士事務所蔡坤城辦理測設？而且受判決人又有何職權或身份去影響不認識的公所技士吳秉宸和郭文宏土木技士事務所蔡坤城辦理測設呢？換言之公所技士吳秉宸和郭文宏土木技士事務所蔡坤城可能聽從受判決人指定地點辦理測設嗎？⒊本案應係郭文宏土木技士事務所蔡坤城未善盡測設之責，卻
欲卸責任的誣指受託協助帶路的受判決人指定地點、內容。⑴證人蔡坤城證稱：「林博文叫我去找代表（即受判決人）
帶路」（詳第一審卷：證人蔡坤城99年1月13日審判筆錄第18頁第25至31行）。今倘同案被告林博文尚未確認是受判決人申請的工程，為何測設時叫公所技士吳秉宸和測設人員蔡坤城找受判決人協助帶路？⑵證人蔡坤城證稱：「（問:設計的內容是你們至現場之後
看實際的狀況？)對，看實際的狀況再去做，…回去再做設計。」、「(問：本件有無特別之處?)就像一般的案件一樣。」、「(問：溫金城有做什麼特別指示?)沒有。」、「(問：…在他的服務選區內，他有帶去的，是在本案工程之前、之後，還是都有?)都有。」、「(問：其他案件的施作，例如帶到現場跟現場如何測設，是否跟本案沒有特殊之處？)沒錯，就照一般的程序這樣做。」（詳第一審卷證人蔡坤城99年1月13日審判筆錄第14頁第14至第15頁第21行）。
⑶由上足證在本案工程，受判決人純粹本著鄉民代表服務的
精神，受公所人員所託協助帶路；受判決人是基於對公所人員之信賴，認為是羅來好與受判決人申請的工程，林博文託受判決人協助帶路時，受判決人才會帶往本案工程的地主處，測設時受判決人一如往常的協助帶路，並未做什麼指示；怎麼能因蔡坤城未善盡測設之責，卻欲卸責任的誣指受託協助帶路的受判決人指定地點、內容，就推認為是由受判決人指定地點?⒋設計內容應是由地主與設計人員蔡坤城討論的結果，怎麼能
因受判決人協助帶路，就推認為是由受判決人指定地點、內容。
⑴本案工程明細表內之劉陳工程-李麗華部分，證人李麗華
證稱：「朝龍宮前施做擋土牆、蛇籠、植栽，我的木瓜園旁野溪是施做雙面擋土牆。」(詳偵卷第247頁證人李麗華97年4月1日偵訊筆錄第16至18行)； 後坑春永 工程(董)部分，其土地也是施作擋土牆。(偵卷第247頁97年
4月1日偵訊筆錄)。可證設計人員蔡坤城設計內容應是以擋土牆為主。
⑵證人嚴崑松、嚴海旺、羅來好、李世興均證述：「（問：
在現場時，溫金城有無跟設計人員說要如何做？）沒有。
」、「是設計人員說要做擋土牆。」、「溫金城沒有提出意見。」（詳第一審卷98年12月16日審判筆錄第7頁第20至28行、第17頁第24至29行、第29頁第13至27行、第39頁第1至20行、）。準此，是地主嚴崑松、羅來好、嚴海旺、李世興將土地所需告訴設計人員蔡坤城，而如何之設計內容應是由地主與設計人員蔡坤城討論的結果；此觀地主為李世興本想做擋土牆（詳第一審卷證人李世興98年12月16日審判筆錄第39頁第1至20行、第42頁第27至29行、第43預第11至12行），惟設計人員蔡坤城建議經費不夠，改為攔沙壩(詳第一審卷證人蔡坤城98年1月13日審判筆錄)。可證設計內容應是由地主與設計人員蔡坤城討論的結果。怎麼能因受判決人協助帶路，就推認為是由受判決人指定地點、內容？⒌有關工程標的地與施作項目之定位、測設、審核：
⑴工程標的地與施作項目，應由誰負責定位？負責測設？同
案被告林博文供稱:當時委外測設時有影印工程明細表給廠商(詳鈞院99年度上訴字第543號刑事判決第30頁第
8至9行)；同案被告張文章供稱於90或91年第四工程所委辦工程，明細表上均以X、Y座標標示工程地點(詳鈞院99年度上訴字第543號刑事判決第31頁第15至18行)；依測設人員蔡坤城證詞：「工作為先去鑑定、測量之後，回來再設計」(詳第一審卷證人蔡坤城99年01月13日審判筆錄第4頁第13至20行)、「X、Y座標應由其事務所定位」、(詳第一審卷證人蔡坤城99年01月13日審判筆錄第8頁第3至6行)「在本案工程之前、之後都有協助帶路)」、(詳第一審卷證人蔡坤城99年01月13日審判筆錄第15頁第12至16行）。可見郭文宏土木技士事務所在本案工程前就曾受公所委辦測設，蔡坤城在本案工程前就曾參與委辦測設，蔡坤城應知道需依工程明細表定位X、Y座標與測設。但測設人員蔡坤城總是把設計的責任推託「工程明細表沒有看過」(詳第一審卷證人蔡坤城99年1月13日審判筆錄第7頁第10至19行)、「（問：測設是否會核對位址?）技師跟我說找誰，我就去找誰」(詳第一審卷證人蔡坤城99年1月13日審判筆錄第8頁第18至23行)、「攔砂壩是地主指示」(詳第一審卷證人蔡坤城99年1月13日審判筆錄第12頁第19至23行)「公所叫我去找代表帶路」(詳第一審卷證人蔡坤城99年1月13日審判筆錄第18頁第25至31行)。然工程地點以X、Y座標標示行之有年，為什麼測設人員蔡坤城未依工程明細表實施定位與測設？又為何測設人員蔡坤城測量前不瞭解測設相關資料，設計時又不核對工程明細表相關資料，如他不清楚也應詢問事務所技師？⑵工程標的地與施作項目定位測設是否正確，應由誰負責審核？測量時，承辦人公所技士吳秉宸也有在場；測設後：
工程設計圖也有送公所審核(第一審卷99年1月13日審判筆錄第13頁第6至9行，證人蔡坤城證詞)。承辦人吳秉宸審核後發覺施作項目與公文有異時，何以不更正？又吳秉宸何以未要求委辦測設廠商實施定位或審核X、Y座標？吳秉宸雖無儀器GPS定位，但吳秉宸在校所學及高考及格(土木工程-測量學)，吳秉宸應明瞭工程明細表X、
Y座標的代表意義和重要性。⑶由上所述，顯見蔡坤城未善盡測設之責，卻欲卸責任的誣
指受託協助帶路的受判決人指定地點、內容。在本案工程，受判決人純粹本著鄉民代表服務的精神，受鄉民所託代申請補助，受公所人員所託協助帶路；林博文應已確認是受判決人申請的工程，測設時才會叫測設人員找受判決人協助帶路；而且測設時，受判決人一如往常的協助帶路，未做任何指示，且承辦人吳秉宸也有在場；測設後：工程設計圖也有送公所審核，既工程標的地與施作項目，應已由測設人員蔡坤城負責定位測設，公所人員負責審核無誤。承辦公務員及委辦廠商皆有工程明細表可依據，本案工程錯誤到底是何原因造成？工程測設鄉民代表(受判決人)又無權責置喙也無法質疑其是否正確，怎麼能因受判決人協助帶路，就推認為是由受判決人指定地點、內容？㈤原確定判決固認聲請人溫金城與同案被告林博文、張文章3
人於92年10月14在玉井鄉公所鄉長葉枝成辦公室私自協議如附表編號1-3所示工程。（詳鈞院99年度上訴字第543號刑事判決第16頁第19行至第24頁第7行）。惟查：
⑴證人張文章固於原確定判決法院證稱：「...溫代表就說
是否向郭立委申請的，是否羅來好、郭明賢、溫代表，我就順手寫下來」，惟據其於台南地檢署97年4月1日、97年
4月2日訊問時供稱：「問：（提示「後坑崩塌地植生工程等工程明細表」...，該份資料是否係你所提供予林博文？答：（經檢視後作答）該份資料並非我提供給林博文...」「問：林博文提出的工程明細表，其中玉井鄉部分分別註記地主名字，是何人註記（提示）？答：我不知道，不是我寫的。」又於第一審法院證稱該工程明細表係伊提供予林博文，並承認自行註記地主名字。
⑵證人 鄭國楨 於臺南地檢署96年7月27日訊問證稱：「林博
文有拿水土保持局第四工程所傳真工程明細表給我看，在玉井鄉牛頭山崩塌地植生土程備註欄後面有手寫註記羅來好，在玉井鄉層林崩塌地植生土程備註欄後面有手寫註記郭明賢，林博文向我表示張文章傳真給他之工程明細表已載明該2件工程有指定對象...」、「...何時發現？答：在92年張文章傳真工程明細表到玉井鄉公所委託玉井鄉公所辦理時...」。
⑶證人林博文於台南縣調查站95年4月18日調查供稱：「問
：...該補助工程己由你委外設計，是否屬實？答：是的，核定補助計畫公文到達前，張文章有先傳真該公文給我，並告訴我該工程要趕時間完成，所以我先以傳真來的公文簽報鄉長葉枝成，由鄉長指定郭文宏土木技師事務所辦理設計」、。又於台南地檢署96年11月13日訊問時供稱：
「問：工程所函文還沒到玉井鄉公所為何你在92年10月14日簽呈委外設計？答：92年10月14日鄉長要我到他辦公室，...張文章拿工程明細表給我，並說12月底前要消化預算，要先委外設計...」、再參照林博文於95年11月15日刑事陳報狀所附玉井公所92年10月14日簽內附件（工程明細表）確已有註記姓名。
⑷由上述事證，可證：①張文章、林博文對於本案工程應有
多次聯繫。②該工程明細表不論張文章以傳真或92年10月
14日於玉井鄉鄉長室交付林博文，該二程明細表皆已註記姓名，工程明細表之註記甚為明確，並非於92年10月14日在玉井鄉鄉長室時所註記，應係張文章事先擅自變更分配工程並傳真給林博文，從而可知聲請人並未於92年10月
14日於玉井鄉鄉長室共謀圖利羅來好等人。③同案被告張文章與林博文就有關系爭3件工程變更施工地點以及施工內容並非是在鄉長葉枝成辦公室內決定，而係早在共同被告張文章電請聲請人到玉井鄉公所以前，即已決定利用聲請人亦曾透過立委申請工程補助之機會，使聲請人錯誤以為系爭工程即係聲請人申請之工程，以此方式來達成變更工程地點，圖利羅來好等人之目的。
⑸牛頭山工程註記「羅來好」：
①據證人羅來好於第一審法院98年12月16日審判時證稱：
「他的工程是透過其外甥（標清枝）向張文章核准，而溫金城並未通知羅來好工程核准，只於測設時受林博文所託帶測設人員蔡坤城、吳秉宸前往」；則標清枝有無向張文章申請工程，何人告知標清枝工程己核准？顯見該工程與聲請人無關，證人張文章於第一審、原確定判決法院證稱「...溫代表就說是否向郭立委申請的，是否羅來好、郭明賢、溫代表，我就順手寫下來」等語，顯與事實不符。
②經查該工程確施作於地號971-14（地主）、15（地主）
、16（地主）、45(羅來好）、88（標清枝）、895（地主）、900（地主）、土地之界鄰處等土地。
㈥綜上所陳，原確定判決除對上開關鍵證人即同案被告張文章
的司機、陪同之陳小姐、及羅來好、標清枝、郭明賢、李麗華、林博文、本案工程之地主即羅來好、嚴崑松、嚴海旺及李世興等人，均置而未查；且亦未調閱羅來好工程之勘查資料、亦無向玉井鄉公所函查關於本案工程之相關地主之「土地同意書」外，並未於審理中或於判決書中敘明何以不傳訊上開10位證人、及調閱羅來好工程之勘查資料之具體理由，而上開10名證人、及調閱羅來好工程之勘查資料、向玉井鄉公所函查關於本案工程之相關地主之「土地同意書」，以究明辦工程之實情究係為何？凡上乃關係受判決人是否犯有與同案被告張文章、林博文共同圖利羅來好、嚴崑松、嚴海旺、李世興及偽造文書之犯意，是上開新證據足以動搖原確定判決之事實基礎，足生影響受判決人是否成立犯罪。另就該等新證據與原確定判決所已審酌之證據綜合評價亦達足以動搖原確定判決之事實基礎而改為更有利之判決之程度者，自應認為具此顯著性。原審未予傳訊10名證人、及調閱羅來好工程之勘查資料、向玉井鄉公所函查關於本案工程之相關地主之「土地同意書」，顯屬就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者。為此，聲請裁定停止本件刑罰之執行及開始再審。
二、按有罪之判決確定後，有「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑、或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。且刑事訴訟法第420條第
1項第6款規定，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人，應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，始得聲請再審。所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」除應可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發見，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，若未兼備「確實性」與「嶄新性」之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院85年台抗字第
308號、86年度台抗字第477號、92年台抗字第480號、93年度台抗字第98號裁定要旨參照）。又若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院77年度台抗字第55號裁定參照），是倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審。
三、經查聲請人提出本件聲請，無非以原審對上開聲請意旨所列之證人、證據置而未查，亦未敘明理由，茲就聲請意旨所指稱「原確定判決對證人即同案被告張文章的司機、陪同之陳小姐、及羅來好、標清枝、郭明賢、李麗華、林博文、本案工程之地主即羅來好、嚴崑松、嚴海旺及李世興等人，均置而未查；未調閱羅來好工程之勘查資料、亦無向玉井鄉公所函查關於本案工程之相關地主之土地同意書，且未於判決書敘明理由」云云，分別說明如下：
㈠證人羅來好及關於羅來好工地工程之資料：
證人羅來好曾於一審審理時，因本件聲請人之聲請而到庭作證，並進行交互詰問（見一審卷㈡第106至111頁背面）。
原確定判決以【⒈附表編號1所示工程，經水土保持局核定之工程地點Ｘ座標為193765，Ｙ座標為0000000，該地點坐落臺南縣○○鄉○○○段○○○○號，土地所有權人為 劉慶豐 ，該地點並無任何工程施作。惟工程實際施作地點：坡上座標為Ｘ191520，Ｙ0000000；坡下座標為Ｘ191506、Ｙ0000
000，該地點坐落羅來好所有土地等情，業據證人劉慶豐於偵查中（97年度偵字第5986號卷第295頁）及證人羅來好於原審（一審卷㈡第106頁以下）證述在卷可按，並有臺南縣玉井地政事務所97年3月4日所測量字第0970000747號所附點位坐落參考地號一覽表○○○鄉○○○段○○○○號土地登記謄本（玉井鄉崩塌地植生工程搜索當天之書證卷第44、45頁）及原審勘驗筆錄（一審卷㈢第199頁）在卷可稽。】認附表編號1所示工程，實際施工地點與核准施工地點不符（見原確定判決第14頁㈥之⒈）。另臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵續字第33號卷內已有改制前原臺南縣玉井鄉牛頭山崩塌地植生工程（按即附表編號1.所示工程，原核定施工地點無施作任何工程，實際施工地點在羅來好所有土地上）之會勘記錄（見96年度偵續字第33號卷第111至113頁）。
㈡證人林博文及關於本案工程之相關地主之土地同意書：
證人即同案被告林博文曾於一審審理時，因本件聲請人之聲請而以證人身分到庭作證，並進行交互詰問（見一審卷㈢第
110至129頁背面）；此外，並以同案被告之身分於歷次準備、審理程序到庭陳述。原確定判決認:
⒈【被告張文章於原審證稱：依照行政院頒「各機關僱用在地
人辦理土石流及崩塌地源頭整治工作採購作業處理原則」規定，執行單位必須依照我們核定的內容來執行，如果要變更的話，必須要公所發文給我們，我們要經過水土保持局核准之後才可以變更，不能私自變更，本件相關工程都沒有經過變更程序等語（一審卷㈢第51頁反面）。被告林博文於原審亦稱：玉井鄉這五件工程地點原則上以工程明細表上面所列的工程地點為準，工程的位置如果要改變，水土保持局才有權力改變等語（一審卷㈢第120頁）。故被告張文章、林博文均明知經核定之工程地點，在未經依法定程序報請水土保持局變更前，不得擅自變更。】（見原確定判決第13頁㈤，第13頁倒數第5行起至第14頁第7行）。
⒉【㈦如附表編號1-3所示工程，及其餘「劉陳」、「後坑春
永」等玉井鄉轄內共5件工程，實際施工地點均由被告林博文指示吳秉宸會同溫金城前往現場，由溫金城指定地點後，交由郭文宏土木技師事務所辦理測量及繪製施工圖說後憑以發包：⒈被告林博文於原審證稱：「（問：你交代吳秉宸去辦理的時候，有無跟他講本件的經費是溫金城爭取的，現場要由溫金城帶他去那個地點？）對，我在鄉長室聽張文章這樣講，我就這樣轉告給吳秉宸」等語（一審卷㈢第116頁反面）。⒉共同被告吳秉宸於原審證稱：「（問：林博文是否有交代你這一件的工程地點要找溫代表決定？）地點是溫代表爭取的，所以地點跟工程內容去找溫代表。」「（問：除了地點之外，林博文有無告訴你要施工的內容是什麼，或是現場要怎麼決定施工內容？）因為蔡先生（按指郭文宏土木技師事務所蔡坤城）已經在門口要出門了，他就跟我說去找溫代表。」「（問：沒有講其他事情？）講溫代表爭取的，地點他知道，去找溫代表就好了」等語（一審卷㈢第131頁）。⒊被告溫金城於原審證稱：「92年11月到現場測量時，是林博文通知我要去測量的。設計公司來的時候是林課長麻煩我帶他們去的，我一共帶了三個地方，層林村、後坑、拔仔崙溪；另外兩件劉陳跟後坑春永是林博文拜託我帶去的，他說我知道地點，叫我帶他們去。等於五件工程都是我帶吳秉宸及設計公司的人去的」等語（一審卷㈢第180頁反面、
183頁）。⒋證人 蔡坤成 於原審證稱：「本件位置是溫金城帶我們去測量的，是他跟我們說在何處施工，我們才確定那個地方，也是溫金城告訴我們要做的內容」等語（原審卷㈢第35頁）。⒌綜上被告及證人所述，足認如附表編號1-3所示工程，及其餘「劉陳」、「後坑春永」等玉井鄉轄內共5件工程，實際施工地點均由被告林博文指示吳秉宸會同溫金城前往現場，由溫金城指定地點後，交由郭文宏土木技師事務所辦理測量及繪製施工圖說後憑以發包甚明。】（持局變更前，不得擅自變更。】（見原確定判決第15至16頁之㈦）。
⒊【㈧被告林博文、張文章及溫金城三人確有於92年10月14日
在玉井鄉公所鄉長葉枝成辦公室私自協議分配如附表編號1-
3所示工程予溫金城之行為：⒈查被告張文章於原審證稱：因為92年10月14日那天，我奉局裡面的指示到鄉公所去了解12月底之前能否完成這些工程，當時是在鄉長辦公室談的。
裡面有鄉長、林博文、溫代表、我、我們的司機，以及一位陳小姐。我這5件工程能否在12月底之前完成？然後鄉長說拼一下應該沒什麼問題才對。後我說這5件工程中有2件是我勘查的我知道，但是有3件我不知道，溫代表就說是否是向郭立委申請的，是否為羅來好、郭明賢、溫代表，我就順手寫下來。我去鄉長辦公室途中，有打電話叫溫金城過來等語（一審卷㈢第53頁、54頁反面）。被告溫金城於原審亦證稱：92年10月14日早上，張文章打電話告訴我說我申請的案件，經費下來了要我到公所。我到公所後張文章在鄉長辦公室告訴我層林、羅來好、後坑這三件工程是我申請的，已經下來了。除張文章外，葉枝成也在鄉長辦公室。張文章叫我去以後跟我說後坑、層林及羅來好這三件工程。他問鄉長這些工程年尾時可否完成，鄉長跟他說可以。鄉長之後就叫林博文進來等語（一審卷㈢第176-177頁）。另被告林博文於原審證稱：張文章要我們幫他在12月底完成，他說他們的工程很多，要委託我們幫他完成，鄉長請我進去辦公室，問我有沒有辦法，我說確定可以核准，我們先簽勞務採購，所以才拿到那一份工程明細表。當天進去時有鄉長、張文章、溫金城代表，還有一位水土保持局的小姐。那一天我說要先簽勞務採購，就拿到工程明細表。拿給我後，我就離開，附在上簽文件裡面。我拿到的工程明細表後方，有註記郭明賢、羅來好等名字，我不知道是誰註記的，張文章只有說這幾件工程好像是溫金城代表比較了解這些工程地點，如果有不了解的，去找溫金城，他是當地民意代表，比較了解等語（一審卷㈢第111頁、112頁、112頁反面）。綜上被告張文章、林博文及溫金城之證詞，均足認定92年10月14日溫金城經被告張文章電話邀約前往葉枝成辦公室，當時有葉枝成、張文章、溫金城，被告林博文事後亦經鄉長電召前來。參酌證人即水土保持局技士 張承愈 於原審證稱：我們接到四所要做的工程內容草案，我們要簽以前大部分會照慣例向四所求證，看有無辦法在年度結束前完成。四所的承辦當時是張文章，他當時是這個計畫的總主辦，我是局裡面的主辦，所以我會跟他聯絡。我在簽呈以前都會請他再去了解一下，了解有無辦法在年度結束之前完成，怕時間隔太久，工程有變數等語（一審卷㈡第138頁）。足認被告張文章於92年10月14日前往玉井鄉公所鄉長葉枝成辦公室，除為了解玉井鄉公所是否能在92年底前配合執行完畢之外，並曾與溫金城洽詢各該工程之申請地主，經溫金城告知後由張文章以手寫方式註記，並交付上開註記申請地主字樣之工程明細表予林博文。】（見原確定判決第16至18頁之㈧之⒈）。
⒋【被告溫金城部分：查被告溫金城於調查站中陳稱：扣案筆
記本是記載我擔任鄉民代表期間自91年至94年閒，為玉井鄉民眾所爭取之工程名稱、工程金額、地主姓名以及透過民意代表或地方首長所爭取之工程紀錄簿。第四工程所接獲申請案後，會派員會同我及相關地主到現場進行勘查，並做成紀錄帶回工程所，再研究是否進行補助等語（97年度偵字第5986卷第35、36頁）；於原審審理中亦證稱：這兩件工程在測量之前，水保局的人沒有找我去現場勘查過等語（一審卷㈢第179頁反面）。被告溫金城既長期替民眾向各機關申請工程補助，並深知各該工程補助均須會同伊本人及地主到場勘查程序，經各機關核定後始能施作。而本案工程既均未會同伊本人或地主前往勘查，水土保持局自無可能列入而予核准自明。再者，本案被告張文章或林博文均為各該工程主辦或受委辦機關之承辦人，深知本案核定工程地點均經勘查測量後以ＸＹ座標確定，張文章更清楚溫金城之申請案根本未派員會勘，水土保持局所核定之工程，實際上並非溫金城所申請之案件。詎張文章竟僅依溫金城之告知，即在明細表後方，以手寫註記可資識別之地主姓名或姓氏。林博文復通知溫金城帶領吳秉宸及蔡坤城前往溫金城指定之地點進行測量，若非溫金城與張文章、林博文私相授受，張文章、林博文兩位長期承辦工程之公務員，焉有可能未依上級機關核定之工程地點規劃施工，逕將工程交由溫金城分配之可能？此從共同被告林博文於原審證稱：張文章說這幾件工程溫金城比較了解這些工程地點，如果有不了解的，去找溫金城等語（一審卷㈢第112頁反面），亦可印證。被告溫金城辯稱上開工程乃張文章主動向其告知為其所申請核准，且在完全不知情地主羅來好係何人之前提下，主動向其提到羅來好部分之工程已獲核准云云，顯屬無稽，而與事實不符，自不足信。況被告溫金城一再辯稱，工程發包因為須要地主簽署同意書，所以林博文並曾交付伊地主同意書拿去給地主簽名，再送回予林博文云云。惟經本院函查玉井鄉公所結果，並無溫金城所指之地主同意書等情，有同所99年7月19日所建字第0990007360號函在卷可稽（上訴審卷㈠第144頁）。足見林博文並無交付溫金城所指地主同意書之情。被告溫金城辯稱：伊曾向林博文查證各該工程是否係伊申請的，獲林博文肯定後，才交予他地主同意書讓各地主簽名同意施工云云，乃與事實不符，自不足採。又被告溫金城選任辯護人固於本院審理時提出空白之「土地使用同意書」（本院卷㈡第180頁），用以證明上開工程於施作前，溫金城確曾填具土地使用同意書交予林博文。惟選任辯護人所提出同意書聲明之對象係「水土保持局台南分局」，查本案行為時乃92年間，斯時主辦單位為「水土保持局第四工程所」，水土保持局「第四工程所」嗣更名為「台南分局」，顯見選任辯護人所提出之空白同意書，並非92年間所使用，已難據以證明92年間是否有所謂「土地使用同意書」之制度。縱92年間確有土地使用同意書制度，惟選任辯護人所提出者既係「空白」之同意書，亦難據以推認本案92年間溫金城確曾交付林博文各地主簽名同意之同意書。故選任辯護人所提出之空白同意書亦難據為有利於被告溫金城之認定。】（見原確定判決第33至34頁之⒊，此部分並已敘明經向函查玉井鄉公所結果，並無溫金城所指之地主同意書】㈢證人嚴崑松、嚴海旺：
證人嚴崑松、嚴海旺曾於一審審理時，因本件聲請人之聲請而到庭作證，並進行交互詰問（見一審卷㈡第95頁背面至第
102頁、第102至106頁）。原確定判決認【⒉如附表編號
2所示工程，經水土保持局核定之工程地點Ｘ座標為192887（核定函所附明細表誤載為192287，業據第四工程所技正蔡俊彥於臺南縣調查站會勘現場時陳述可按，調查站卷第26頁），Ｙ座標為0000000，該地點坐落臺南縣○○鄉○○○段○○○○○號，土地所有權人為 陳金花 ，該地點屋前之擋土牆為地主自行施作。而本案工程實際施作地點：Ｘ座標190795，Ｙ座標0000000為嚴崑松所有土地；另Ｘ座標190786，Ｙ座標0000000為嚴海旺所有土地等情，業據證人即陳金花之子 陳明哲 於偵查中（96年度偵續字第33號卷第146頁、97年度偵字第5986號卷第292頁）、證人嚴崑松、嚴海旺於原審（一審卷㈡第95頁反面以下、第102頁以下）證述在卷可稽，並有臺南縣玉井地政事務所97年3月4日所測量字第0970000747號所附點位坐落參考地號一覽表○○○鄉○○○段○○○○○號土地登記謄本（玉井鄉崩塌地植生工程搜索當天之書證卷第49頁）及原審勘驗筆錄（一審卷㈢第199頁）在卷可稽。】（見原確定判決第14至15頁㈥之⒉）。
㈣證人李世興：
證人李世興曾於一審審理時，因本件聲請人之聲請而到庭作證，並進行交互詰問（見一審卷㈡第95頁背面至第102頁、第102至106頁）。原確定判決認【⑶至其餘非張文章所勘查之工程，「牛頭山」部分工程（即附表編號1），明細表後方註記「羅來好」，後來實際施作於羅來好所有土地上；「後坑」部分工程（即附表編號3），依被告溫金城於原審所證：後坑這件工程是我向張文章申請的，我是幫李世興申請的。九華山上禪林寺與李世興的地剛好在隔壁等語（一審卷㈢第182、184頁反面）。證人李世興於原審證稱：我住在玉井鄉九華山上禪林寺對面。因為我有一區土地崩塌消失了，水從溪底漲起來，土就慢慢流失。那座果園剛好在溪溝邊，也在我住處後面而已，也在九華山附近。我拜託溫金城幫我申請做攔沙壩等語（一審卷㈡第112-113頁）。而本件工程後來即施作在九華山上禪林寺土地上，亦如上所述。足見明細表「後坑」部分工程後面註記為「溫代表」，亦可認本件工程是分配予溫金城處理，而由溫金城決定施作在九華山上禪林寺土地上，以防止李世興所有果園土地繼續流失。另「層林村」部分工程（即附表編號2），明細表後方註記為「郭明賢」，但實際施作在嚴崑松、嚴海旺土地上，固與手寫「郭明賢」之註記不符。惟參照證人嚴崑松、嚴海旺於原審均證稱是拜託溫金城申請的等語（一審卷㈡第97頁、第
102頁），而嚴崑松、嚴海旺土地上之工程，亦均係被告溫金城帶領吳秉宸及土木技師事務所人員蔡坤城前往現場測繪。自足認被告張文章證稱：我說這5件工程中有2件是我勘查的我知道，但是有3件我不知道，溫代表就說是否是向郭立委申請的，是否為羅來好、郭明賢、溫代表，我就順手寫下來等語，應與事實相符。況被告溫金城帶領吳秉宸及蔡坤城前往現場測量之地點，除如附表編號1-3所示實際施作之地點外，另亦包括「劉陳」及「後坑春永」等兩處地點。依被告溫金城上開供詞，「劉陳」及「後坑春永」等兩處工程並非其所申請，係林博文拜 託伊 帶領前往現場測量。則「劉陳」及「後坑春永」等兩處工程既非溫金城所申請，而明細表上又只有記載ＸＹ座標，並無地主姓名，溫金城當然不可能知道正確之地點所在。益證被告張文章於上開5件工程明細表後方加註「溫代表」、「董」、「郭明賢」、「羅來好」及「李麗華」等手寫字跡，乃係為便利溫金城辨識各工程施作地點之地主姓名，以利測量、施工。其中「劉陳」及「後坑春永」等兩處工程，因係被告張文章所實際勘查，故自行記載「李麗華」、「董」等字樣；如附表編號1-3所示工程，則係張文章依據溫金城之告知後寫下。被告溫金城於原審辯稱：「（問：張文章證述在現場場拿出來的時候，他還有問你，因為你說有三件是你的，所以他才在旁邊寫這是你爭取的？）這不正確，我根本就不知道誰申請的，要怎麼說這些名字」云云（一審卷㈡第189頁），自與事實不符，而不足採信。】（見原確定判決第19至20頁⒉之⑶）。
㈤至於聲請意旨所稱「證人即同案被告張文章的司機、陪同之
陳小姐、標清枝、郭明賢、李麗華」，由原確定判決之記載及再審聲請狀之記載所示，顯係在原判決前即已存在，亦為聲請人當時所明知（惟聲請人於本院上訴審審理時並未聲請調查各該證據），自非「事實審法院判決前未經發現，不及調查斟酌」之證據。
㈥是原確定判決已就上開「聲請人所謂證據」，就聲請人已提
出聲請調查之證據資料均詳加調查，並依憑調查證據之結果，說明其取捨判斷所得心證之理由，而認定聲請人有共同犯公務員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益之事實，此乃法院職權行使之範圍。又上述證據，不論是聲請人已提出聲請調查者或未提出聲請者，顯係在原判決前即已存在，亦為聲請人當時所明知，且非事實審法院判決前未經發現，不及調查斟酌之證據，核與前述「嶄新性」要件不符，自不得據為聲請再審之原因。至於聲請人其餘聲請意旨，無非指摘原確定判決證據之取捨及事實之認定有何違誤之處，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款「因發現確實之新證據」之要件不合，顯非合法再審理由。
四、綜上所述，原確定判決已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對聲請人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明。聲請人上開所稱之新證據及再審事由，均難認係屬「因發現確實之新證據，足認聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」之情形，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審要件不合，其再審之聲請，難認為有理由，應予駁回。又再審聲請既經駁回，則自無裁定停止本件刑罰之執行之問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國101年3月7日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官陳顯榮法官翁金緞以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官歐貞妙中華民國101年3月7日