裁判字號：臺灣屏東地方法院106年訴字第236號民事判決
裁判日期：民國106年09月27日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣屏東地方法院民事判決106年度訴字第236號原告佳信國際事業有限公司法定代理人 周宗彥 訴訟代理人 周明嘉
謝念錦 被告 陳謝美
陳祈文 陳坤賢 陳金攸 陳妍蓁 陳禹晴 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國106年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告陳謝美、陳坤賢、陳祈文、陳金攸、陳妍蓁、陳禹晴應將其被繼承人 陳石棟 於民國八十三年四月二十七日就 許茂男 所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地權利範圍全部，以屏東縣東港地政事務所八十三年東地字第四三九七號收件，權利價值新臺幣貳佰萬元之抵押權，辦理繼承登記後，再將該抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴請求判決：㈠、確認被告陳石棟（下稱陳石棟）就以被告許茂男（下稱許茂男）為所有權人之不動產：屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），於民國83年4月27日，以東地字第004397號申請登記完成，登記擔保債權範圍為新臺幣（下同）2,000,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保之債權（下稱系爭債權）不存在；㈡、陳石棟應將前項抵押權設定登記，予以塗銷。嗣於訴狀送達後，原告撤回對許茂男之告訴，且因原告發現陳石棟已死亡，改為請求判決：㈠、確認陳石棟就以債務人許茂男為所有權人之不動產：系爭土地上之系爭抵押權及系爭債權不存在；㈡、被告陳謝美、陳坤賢、陳祈文、陳金攸、陳妍蓁、陳禹晴應就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。原告所為訴之變更，均是針對系爭抵押權及系爭債權是否存在、系爭抵押權是否應塗銷為主張，核屬請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，於法並無不合，應予准許。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：許茂男前對訴外人龍星昇第五資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司）負有債務未履行，龍星昇公司對許茂男已取得本院93年度執字第10472號債權憑證（下稱93執10472債權）。上開93執10472債權已經陸續轉讓由原告取得，原告現為許茂男之債權人。惟許茂男所有系爭土地前曾設定擔保債權額為2,000,000元之系爭抵押權予被告之被繼承人陳石棟，存續期間自83年4月25日至84年4月25日、清償日期為84年4月25日，並經屏東縣東港地政事務所於83年
4月27日辦理設定登記。又被告並無提出債權文件等資料證明系爭抵押權擔保之系爭債權確實存在，且即便陳石棟與許茂男間確實有系爭債權，系爭債權依民法第125條、第128條之規定，已於99年4月25日罹於時效而消滅。且陳石棟業於93年4月15日死亡，被告為陳石棟之繼承人，均未於5年之除斥期間實行系爭抵押權，是系爭抵押權即歸於消滅。因系爭抵押權登記繼續存在將影響原告就系爭土地聲請強制執行以取償之權利，許茂男怠於請求被告塗銷系爭抵押權登記，原告為保全債權，爰依民法第242條、第767條第1項中段等規定，本於債權人之地位代位許茂男請求確認系爭抵押權及系爭債權不存在，被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：㈠、確認系爭抵押權及系爭債權不存在；㈡、被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
二、被告部分：
㈠、被告陳金攸未於言詞辯論期日到場，據其提出準備書狀略以：陳石棟曾借許茂男2,000,000元作為公司資金周轉，並於系爭土地設定系爭抵押權作為擔保。嗣後陳石棟多次追討未果，許茂男迄今未償還任何款項，系爭債權確實存在等語，資為抗辯，並聲明：⒈駁回原告之訴及其假執行之聲請。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡、被告陳祈文未於言詞辯論期日到場，據其提出準備書狀略以：系爭債權確實存在，不應受抵押權年限影響，且訴訟費用應由原告負擔等語。
㈢、除被告陳金攸、陳祈文以外之其餘被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、經查，原告主張其為許茂男之債權人，許茂男曾以系爭土地設定系爭抵押權予被告之被繼承人陳石棟，及被告迄今未就系爭抵押權辦理繼承登記，亦未實行系爭抵押權等事實，業據其提出與所述相符之本院93年度執字第10472號債權憑證、債權讓與證明書暨郵局收件回執、系爭土地登記第一類謄本、陳石棟除戶戶籍謄本、被告戶籍謄本、繼承系統表及本院106年2月18日函覆查無被繼承人陳石棟之繼承人聲明拋棄繼承或限定繼承情形之函文1紙等件為證（見本院卷第16至28頁、第66至75頁）；而被告陳金攸、陳祈文提出之書狀均是爭執系爭債權存在，並未爭執上開事項，其餘被告則於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何書狀爭執上開事實，依民事訴訟法第280條第3項前段、第1項之規定，應視同自認，堪認原告上開主張應信為真實。
四、本件爭點為：㈠、原告請求確認系爭抵押權及系爭債權不存在，有無理由？㈡、原告請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，有無理由？
五、本院得心證之理由：
㈠、原告請求確認系爭抵押權及系爭債權不存在，有無理由？⒈按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係
指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張許茂男積欠其債務未清償，而許茂男所有之系爭土地上有系爭抵押權存在，影響原告受償之利益，因而訴請確認系爭抵押權及其所擔保之系爭債權不存在。則系爭債權及系爭抵押權是否存在，攸關原告得否代位請求回復原狀，並以系爭土地強制執行所得之價金滿足其債權，此項危險得以對於被告之確認判決除去，是原告自有提起確認訴訟之法律上利益。
⒉次按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，
民法第759條之1第1項定有明文。而關於不動產物權登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應依民事訴訟法第277條前段規定，證明該項登記內容係虛偽或由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用。揆諸前開說明，本件系爭抵押權既已經登記，其上亦記載擔保債權額為2,000,000元，此有系爭土地登記第一類謄本附卷可稽（見本院卷第27頁），自應由原告就系爭抵押權登記有何無效、不存在等節負舉證責任。是原告主張：本件應由被告就系爭抵押權暨所擔保系爭債權確實存在乙情負舉證之責等語，與本院上開說明未符，尚難憑採。又被告雖未提出系爭抵押權設定及債權證明等相關文件。然被告陳金攸以書狀表示：系爭債權相關文件已於搬家時遺失等語（見本院卷第134頁），本院審酌被告未陳報相關權利證明文件之原因甚多，且系爭抵押權設定時間迄今已逾23年之久，相關文件遺失實屬合理，尚難執此即認系爭抵押權暨系爭債權並不存在。況且，原告亦未提出其他證據以實其說，準此，依原告所舉證據，尚難推翻、排除系爭抵押權登記之表現證明，是其主張系爭債權及系爭抵押權不存在，要無足採。
㈡、原告請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，有無理由？⒈按「請求權，因15年間不行使而消滅」；「消滅時效自請求
權可行使時起算」；「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」；「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」，民法第125條、第128條、第767條第1項、第24
2條前段分別定有明文。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦有明定。故抵押權因其所擔保之債權請求權消滅時效完成及5年法定除斥期間經過即歸於消滅。末按抵押權逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記。又抵押權雖逾民法第880條規定之5年除斥期間而消滅，惟在消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記（臺灣高等法院暨所屬法院73年度法律座談會民事類第13號研討意見、臺灣高等法院81年11月6日（81）廳民一字第18571號函參照）。
⒉經查，系爭抵押權所擔保之系爭債權清償日期為84年4月25
日，已如前述，依民法第125條、第128條規定，上開借款債權請求權應於99年4月25日即罹於消滅時效期間，而被告於上開借款債權請求權罹於消滅時效後，並未於5年內（即於104年4月25日前）實行系爭抵押權，則依同法第880條之規定，系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，依前開規定，縱令仍有債權存在，該債權亦不再屬於系爭抵押權擔保之範圍。依上開說明，因陳石棟於93年4月15日死亡，則系爭抵押權尚未逾除斥期間而消滅，被告已繼承系爭抵押權，自應就系爭抵押權辦理繼承登記後，始得塗銷登記，故原告以系爭抵押權登記妨害其債權受償為由，依民法第242條前段、第767條第1項中段之規定，代位請求被告辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權登記，即屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告依據民法第242條前段、767條第1項中段之規定，請求被告於辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求。為無理由。應予駁回。
七、按當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，惟酌量原告敗訴部分僅為確認系爭債權及系爭抵押權不存在之部分，爰依民事訴訟法第79條及第85條第2項之規定，酌定由被告連帶負擔全部訴訟費用，如主文第3項所示，附此敘明。
八、至於兩造其餘之攻擊、防禦方法及提出之事證，經本院審酌與上揭判決結果不生影響，爰不另一一論述指駁，一併敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第2項，判決如
主文。中華民國106年9月27日
民事第一庭審判長法官潘快
法官李珮妤法官張瑞德正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年9月27日
書記官張彩霞