裁判字號：臺灣基隆地方法院91年重訴字第74號民事判決
裁判日期：民國91年09月23日
裁判案由：確認扣押債權存在
臺灣基隆地方法院民事判決九十一年度重訴字第七四號
原告甲○○○被告乙○○右當事人間請求確認扣押債權存在事件，本院判決如左：
主文確認被告所有之坐落於基隆市○○區○○段０九四九、０九五一地號土地於民國八十八年七月十九日為 曾勤 所設定之抵押權（證明書字號：０８８基資字第００９６６３號）及該抵押權所共同擔保之新台幣捌佰萬元之抵押債權均存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）原告之前執有訴外人曾勤所簽發面額合計新台幣（下同）一千萬元之本票二紙，屆期提示未獲兌現，經向台灣基隆地方法院聲請對該本票准予執行裁定，於民國八十九年七月七日確定。原告因基隆市○○○○道路徵收補償一事，發現被告所有坐落基隆市○○段○○○○○號、０九五一地號土地（下稱系爭土地）為曾勤設定共同擔保權利範圍八百萬元之抵押權及其債權，乃於九十一年七月一日執上開執行名義，向台灣基隆地方法院聲請對曾勤強制執行，經台灣基隆地方法院民事執行處於九十一年七月四日以基院政民執慎字第三九０二號執行命令，通知扣押系爭土地之抵押權及其所擔保曾勤對被告之債權，並令曾勤於八百萬元之範圍內，禁止向被告收取或為其他處分行為。惟被告竟於九十一年七月九日上午十時五十九分收受上開之扣押命令後，立即於同日下午二時十七分二十三秒，矇混地政機關而為塗銷系爭抵押權登記，再於九十一年七月十五日具狀向台灣基隆地方法院民事執行處聲明異議，原告因而依強制執行法第一百二十條之規定提起本件確認扣押債權存在之訴。
（二）就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院之扣押命令於送達第三人時發生效力，強制執行法第一百十八條第二項定有明文，而扣押命令生效後，債務人之處分或第三人之清償，對債權人均不生效力。被告於九十一年七月九日上午十時五十九分收受上開民事執行處之扣押命令後，對曾勤所為之清償，及系爭土地抵押權之塗銷，於扣押命令效力範圍內，對債權人不生效力。從而原告請求確認曾勤對系爭土地之抵押權及其所擔保對被告之債權存在，洵屬有據。
三、證據：提出台灣基隆地方法院八十九年度票字第六二０號民事裁定暨確定證明書、土地登記簿謄本、台灣基隆地方法院民事執行處扣押命令、送達證書、土地異動清冊影本各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）曾勤於八十八年間因積欠被告支票票款六百七十一萬元，迄至九十一年六月底加計月息二分之利息，已超過曾勤之抵押債權八百萬元，因此被告於九十一年六月二十七日接獲基隆市政府將於同月二十七日發放徵收系爭土地之地價補償費通知後，遂與曾勤相約於該日至基隆市信義區地政事務所，由 曾勤書 立系爭土地抵押權塗銷登記同意書交付被告，被告則將所持有之上開支票交還曾勤，雙方同意以上開支票債權及其利息與抵押債權相互抵銷。曾勤對被告之八百萬元債權，既已於九十一年六月二十七日因抵銷而清償，原告訴請確認該筆八百萬元債權存在，顯無理由。
（二）又台灣基隆地方法院九十一年七月四日基院政民執慎字第三九０二號之執行命令並未合法送達被告，蓋被告之戶籍住址設於基隆市○○○街○○○號三樓，屬四季春社區， 鮮于俊 並未與被告同居一戶，而係另居住於基隆市○○區○○○街○○○號一樓，屬新桃花源社區，二戶之間約有五至六分鐘之步行路程，故被告與其父鮮于俊並非同居人，但該執行命令卻由被告之父鮮于俊代收，顯不符合民事訴訟法第一百三十七條補充送達之規定，該執行命令之送達既不合法，自不生扣押效力，原告主張該扣押命令依強制執行法第一百一十八條第二項對被告發生效力，顯有誤解。而且，被告之父母曾拿七百多坪土地與曾勤合建，又借給曾勤九百多萬，曾勤才會將系爭土地過戶予被告，並設定八百萬元之抵押權，被告父母亦因此告曾勤背信，由於系爭土地之抵押權係假設定，因此，被告與曾勤另相約於九十一年七月九日至地政事務所會合，辦理塗銷抵押權登記完成。此塗銷登記既非於扣押命令合法送達被告後所為，自屬合法，從而，原告訴請確認擔保前開八百萬元債權之抵押權存在，亦無理由。
三、證據：提出支票及退票理由單、換回支票及退票理由單收據影本各六張，基隆市政府通知函、抵押權塗銷登記同意書、乙○○戶籍謄本、鮮于俊戶籍謄本、台灣基隆地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第四三四八號起訴書影本各一份為證。
丙、本院依職權向基隆市信義地政事務所調取深澳段第０九四九、０九五一地號抵押權塗銷申請資料。
理由
一、原告主張對訴外人曾勤有一千萬元之本票債權，屆期提示未獲兌現，原告乃依法聲請本票裁定，並於九十一年七月一日聲請扣押曾勤對被告之八百萬元債權及其從屬之抵押權，被告竟於同月九日上午十時五十九分許扣押命令送達後，於下午二時十七分許向地政事務所申請塗銷該抵押權登記，復於同月十五日具狀對該扣押命令提出異議，惟依被告所有系爭土地之土地登記謄本上，確有共同擔保曾勤對被告八百萬元債權之抵押權登記，從而可認曾勤對被告有八百萬元債權存在，可供清償原告債權，爰依強制執行法第一百二十條規定，提起本件訴訟等語。被告則以：曾勤對被告並無八百萬元債權，系爭土地之抵押權登記係因被告父母提供七百多坪土地與曾勤合建並借給曾勤九百多萬元，曾勤才將系爭土地過戶給被告並設定抵押權，實際上曾勤對被告並無八百萬元債權，系爭土地之抵押權設定是假設定，即使曾勤對被告真有八百萬元債權，亦於九十一年六月二十七日與被告對曾勤之六百七十一萬元支票債權及其利息相互抵銷而不存在，且法院之上開扣押命令並未於同年七月九日上午合法送達被告，被告與曾勤因於同日下午二時同至地政事務所辦理系爭土地抵押權登記之塗銷，自屬合法，曾勤對被告已無債權及其從屬之抵押權等語，資為抗辯。
二、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴，最高法院五十二年臺上字第一九二二號著有判例。本件原告主張其對曾勤有一千萬元之債權，而以臺灣基隆地方法院八十九年度票字第六二０號本票裁定為執行名義聲請強制執行，經臺灣基隆地方法院民事執行處以九十一年七月四日基院政民執慎字第三九０二號執行命令禁止曾勤收取對被告之債權或為其他處分，被告收受上開扣押命令後具狀聲明異議，否認曾勤對其有債權存在，是原告能否就曾勤之債權實施扣押強制執行，乃陷於不確定之狀態，其私法上之地位即有受侵害之危險，而此項危險得以其對被告之確認判決予以除去，參諸前揭判例意旨，應認原告對被告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
三、本件原告主張對曾勤有一千萬元之本票債權，經原告聲請本票裁定確定，並依法聲請扣押曾勤對被告之八百萬元債權及其從屬之抵押權，被告之父鮮于俊於九十一年七月九日上午收受該等扣押命令，被告於當日下午聲請塗銷系爭土地之抵押權登記後，復於同月十五日聲明異議等節，已據原告提出台灣基隆地方法院八十九年度票字第六二０號民事裁定、確定證明書、台灣基隆地方法院民事執行處基院政民執慎字第三九０二號執行命令、送達證書及系爭土地異動清冊影本等件，且為被告所不爭，原告此部分主張，應堪信為真正。
四、又原告主張曾勤對被告有八百萬元之債權及其從屬之抵押權存在，且被告係於收受法院之扣押命令後，方至地政事務所辦理塗銷系爭土地之抵押權登記，該塗銷應為無效等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件應審究者為：基隆地方法院民事執行處基政民執慎字第三九０二號之執行命令何時生送達之效力？㈡曾勤對被告是否有八百萬元之債權，並為擔保該債權而於被告所有之系爭土地上
設定抵押權？被告對曾勤是否有已屆清償期之六百七十一萬元票款及其利息之債權，並已於九十一年六月二十七日約定與曾勤對被告之八百萬元債權互相抵銷？茲分論述之：
（一）就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院之扣押命令於送達第三人時發生效力，強制執行法第一百十八條第二項定有明文。經查，原告主張前開基隆地方法院民事執行處之扣押命令已於九十一年七月九日上午十時五十九分送達被告，業據原告提出前開扣押命令之送達證書影本為證，被告對於該送達證書上用印於「同居人」欄之「鮮于俊」印文之真正並不爭執，而 鮮于俊復 為被告之父，衡諸常情，自堪認鮮于俊為被告之同居人，原告前開主張，自屬有據，揆諸前揭規定，足認該扣押命令之生效時間應為九十一年七月九日上午十時五十九分。又被告係於當日下午一時三十分向地政事務所申請辦理系爭土地抵押權登記之塗銷，此有基隆市信義地政事務所九十一年九月三日（九一）基信地所一字第七一六二號函附卷可參，則曾勤與被告於扣押命令生效後所為之此等處分，自對原告不生效力。被告雖辯稱並未與其父鮮于俊同住一處，且提出二人之戶籍謄本為證，然同居人係以共同生活為要件，與戶籍是否設於同處係屬二事，且被告於本院第一次言詞辯論期日即已陳稱：「直到下午五點多我從職訓中心下課回家，我父親才把執行處通知拿給我」等語（本院卷第三十頁之筆錄），足認被告與其父親共同生活之事實。被告與其父鮮于俊之戶籍未設於同處之之抗辯，尚不足為有利被告之認定。
（二）次按債務人既將土地為債權人設定抵押權，並已登記完畢，自可推定債權人對債務人擁有相當於該抵押權擔保金額之債權，此乃一般經驗法則。而土地登記簿謄本為公文書，依民事訴訟法第第三百五十五條之規定，應推定其為真正。經查，原告主張曾勤對被告有八百萬元債權，被告亦因此將其所有之系爭土地為曾勤設定抵押權，並於八十八年七月十九日登記完畢，業據原告提出系爭土地之登記謄本影本為證，被告對登記謄本之真正亦不爭執，揆諸前揭證據證明力推定之規定及經驗法則，原告之主張，堪信為真實。被告先則辯稱該抵押權設定為假設定，當初係因被告父母提供土地與曾勤合建，並借給曾勤九百多萬元，曾勤才將系爭土地過戶給被告並設定抵押權，並提出台灣基隆地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第四三四八號起訴書影本為證，然被告所述之事與起訴書記載之事實，均為被告父母與曾勤間之債權債務關係，並非被告本人與曾勤間之債權債務關係，被告提出此不相干之事實，空言主張該抵押權之設定屬假設定，自不值採信。
（三）被告繼之辯稱對曾勤擁有六百七十一萬元票款及其利息之債權，並於九十一年六月二十七日雙方約定與原告訴請確認之八百萬元債權互相抵銷，並提出支票及退票理由單、換回支票及退票理由單收據影本各六張、抵押權塗銷登記同意書影本一張為證。然查，被告此部分之辯解，與其前述假設定之抗辯相互矛盾，已難令人採信，況系爭土地抵押權之設定時間為八十八年七月十九日，而上開被告提出之支票退票日則為八十九年十月間，則此二筆債權於八十九年十月間均已屆清償期，為何經過一年八個月，被告已能自曾勤之土地徵收補償費用中求償之九十一年六月二十七日才約定相互抵銷？又被告既然陳述於九十一年六月二十七日時，與曾勤同至地政事務所，且已書立抵押權塗銷登記同意書，雙方當時復有互相抵銷之意思表示，為何不當場立即辦理塗銷？而要在台灣基隆地方法院民事執行處之扣押命令於九十一年七月九日上午送達後，才於當日下午辦理系爭土地之抵押權登記塗銷？如此巧合之事，顯然不合常理，背離經驗法則甚遠，且被告時而言抵押權設定屬假設定，時而陳述被告與曾勤間之債權已相互抵銷，辯詞反覆無常，自難以採信。被告復未提出其他證據證明被告對於曾勤確有已屆清償期之債權，且曾經主張抵銷之意思表示，從而上開認定曾勤對被告所擁有之八百萬元債權及其從屬之抵押權，自無以因清償而消滅
五、綜上所述，曾勤對被告有八百萬元之債權及其從屬之抵押權存在，系爭土地抵押權登記之塗銷對原告復不生效力，則原告訴請確認曾勤對被告有八百萬元債權及被告所有坐落基隆市○○段０九四九、０九五一地號土地為曾勤設定共同擔保該債權之抵押權存在，於法即無不合，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不另一一論駁，亦併敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年九月二十三日
臺灣基隆地方法院民事庭~B法官蔡聰明右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年九月二十三日~B法院書記官韓經綸