裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第993號刑事判決
裁判日期：民國99年10月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第993號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○原名黃利堅.選任辯護人蔡祥銘律師
蔡晉祐 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第8661號），本院判決如下：
主文甲○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（均含包裝袋；毛重共計壹佰貳拾貳點壹公克、驗前淨重共計壹佰壹拾玖點參壹公克、驗後淨重共計壹佰壹拾玖點零壹公克；純度百分之四，純質淨重共計肆點柒柒公克）均沒收銷燬之，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含晶片卡壹張）沒收之。
事實
一、甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，竟與年籍姓名不詳之成年男子（下稱不詳男子）共同基於運輸第二級毒品之犯意聯絡，於民國99年3月7日晚上11時40分許，在屏東縣里港鄉里港橋旁，自上揭不詳男子處收受實際上係屬均含有甲基安非他命成分之藍色藥錠（下稱藍色藥錠）
4包（均含包裝袋；毛重共計122.1公克、驗前淨重共計
119.31公克、驗後淨重共計119.01公克；純度4﹪，純質淨重共計4.77公克），而受該不詳男子之託，駕駛車號00-0000號自用小客車載送上揭藍色藥錠至高雄市○○○○路與明誠路口統一超商前，並於到達時以其所有門號0000000000號行動電話聯繫該不詳男子，欲交付予另名年籍姓名不詳綽號「 文傑 」之人，嗣於99年3月8日凌晨零時45分許，甲○○在高雄市○○○○路與明誠路口等候之際，為警攔檢查獲，並扣得上開藍色藥錠4包、及其所有供運輸聯絡之門號0000000000號行動電話1支（含晶片卡），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159條之1至第159條之5及第206條等規定，及性侵害犯罪防治法第15條第2項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條等多種刑事訴訟特別規定之情形。次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又依刑事訴訟法第198條及第208條規定，偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關之囑託，應由檢察官為之，但為因應實務之現實需求，對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，如檢察官針對該類案件之性質認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，有概括選任鑑定機關之必要，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任之關於毒品種類、成分之鑑定機關〔臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函及函附臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照〕，是本案司法警察於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之上揭藍色藥錠送請檢察機關核定之專責鑑定機關即內政部警政署刑事警察局鑑定成分，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，故卷附內政部警政署刑事警察局99年4月2日刑鑑字第0990036681號鑑定書乃刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。
二、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中部分屬傳聞證據，除上開證據外，因檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未對其證據能力聲明異議，本院認該等傳聞證據作成之情況亦無不當之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，其於警詢、偵查中業已供明：查獲之藍色藥錠係於99年3月7日約23時40分由1名男子開車載其到屏東縣里港鄉里港橋邊後，從另1輛不詳車號車上拿上揭藍色藥錠給其，要其送至高雄市○○○○路與明誠路口統一超商前，並要其到時打電話聯絡，將毒品送交給1名叫文傑的男子等語（見偵卷第24頁、第37頁、第38頁），復於本院審理時供承：
其承認有運輸毒品，1名男子在高雄開車載其去屏東里港橋附近，跟另1輛車碰面，上揭男子有下車跟對方談話，拿了
4包上揭藍色藥錠，叫其自己開車到高雄的美術東六路與明誠路口，再打電話給該男子，該男子說1名綽號「文傑」之男子過來跟其拿東西，後來「文傑」沒來，變成警察來了等情（見本院卷第63頁），又上開扣案藍色藥錠4包，經送內政部警政署刑事警察局檢驗結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分（毛重共計122.1公克、驗前淨重共計119.31公克、驗後淨重共計119.01公克；純度4﹪，純質淨重共計4.77公克），有內政部警政署刑事警察局99年4月2日刑鑑字第0990036681號鑑定書1紙附卷可稽（見偵卷第71頁），復有被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話1支（含晶片卡）扣案可佐；是足認被告自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。又按惟按毒品危害防制條例第4條所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，不以由外國輸送至本國，或由本國運輸至外國為限，在本國境內之轉運輸送亦屬之，至於運輸之動機目的是否意在圖利，係在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問，零星夾帶或短途持送者，固得斟酌實際情形依持有毒品罪論科，然係指無運輸或販賣之意圖單純持有毒品者而言，非謂凡零星夾帶或短途持送毒品者，不問其犯意如何概論以持有毒品之罪；又所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件；而運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為「運輸」行為之一種（最高法院96年度臺上字第7141號、94年度臺上字第2845號判決意旨參照）；是查，被告係受上揭不詳男子之託，將非其所有之上揭藍色藥錠
4包由屏東縣里港鄉里港橋旁運送至高雄市○○○○路與明誠路口統一超商前，其運送之距離已非短程，顯然非單純僅基於持有之犯意而持有上揭藍色藥錠，應具有運輸之犯意無疑，再者，本件扣案之藍色藥錠之純質淨重雖僅4.77公克，然其驗前淨重已高達119.31公克，並共有400顆，數量非微，顯已非所謂「零星夾帶」之情形，縱使該物品含甲基安非他命成分不高，亦無不同（最高法院92年度臺上字第1803號判決參照），是被告既係基於運輸之犯意運送該藍色藥錠，且由藍色藥錠之數量觀之，已非屬「零星夾帶」，則其上揭犯行自屬運輸毒品行為無訛；是被告及其辯護人所辯：本件查獲甲基安非他命之純淨重僅共計4.77公克，數量甚少，運送之距離從屏東至高雄，距離非遠，是否可認係為運輸毒品行為，尚有疑問云云（見本院卷第29頁），並不可採。復按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷；我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定；嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定；從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，且二罪法定刑相同，情節又無軒輊時，揆之前揭「所犯與犯人所知相等，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處，最高法院92年度臺上字第1263號判決意旨可資參照。查被告運輸上揭藍色藥錠之際，認該藍色藥錠為搖頭丸（即第二級毒品MDMA）乙節，雖業經被告供陳明確承在卷（見本院卷第63頁；偵卷第38頁），然客觀上該藍色藥錠均係含有第二級毒品甲基安非他命而不含MDMA毒品成分乙情，有內政部警政署刑事警察局99年4月2日刑鑑字第0990036681號鑑定書1份附卷可參（見偵卷第71頁），則被告主觀上認為所運輸之物與客觀上所運輸之物顯然不同，然其主觀上認為所運輸之物與客觀上該運輸之物均屬第二級毒品之一種，法律評價相同，觀之上揭最高法院之見解及說明，依據「所犯與犯人所知相等，從其所知」之法理，仍應論以運輸第二級毒品論處，附此敘明。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之運輸第二級毒品罪。被告與上揭不詳男子就上開運輸第二級毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告持有第二級毒品甲基安非他命進而運輸，其持有之低度行為，為運輸毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告迭於警詢、偵訊及本院審理中坦認本件犯行，自應依現行毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。另按犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1項規定得減輕其刑，惟其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，並非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑；查本件被告雖有向承辦員警、檢察官告發並供出毒品來源之人即張峻銘，然此經檢察官指揮警察持搜索票搜索張峻銘住處後並無所獲，且再經檢察官偵查後對張峻銘為不起訴處分等情，有臺灣高雄地方法院檢察署於99年8月10日以雄檢泰淡字99偵8661字第85987號函復本院所附報告書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官99年度偵字第22221號不起訴處分書各1份在卷可憑（見本院卷第42頁、第43頁、第82頁、第83頁），是尚難認被告有上開減刑規定之適用。至辯護人雖主張：被告未因運輸本件甲基安非他命而獲得利益，且毒品純質淨重甚少，應依刑法第59條酌減其刑云云（見本院卷第70頁），然查，本件毒品純質淨重雖為4.77公克，然其驗前淨重已高達11
9.31公克，數量已非屬少量，已於前述，且其數量高達400顆，若該400顆甲基安非他命流入市面，其對社會之所造成危害之範圍顯然甚廣，是尚難僅因毒品純質淨重不高，即認被告之犯罪有刑法第59條規定之顯可憫恕之情狀，辯護人上揭主張應依刑法第59條酌減其刑云云，仍難採認。爰審酌被告不思正途，甘犯法紀，其運輸第二級毒品數量非微，對國民身心健康將造成嚴重危害，對社會亦具莫大之危險性，自應受有相當程度之刑事非難，惟另慮及被告坦承犯行，犯後態度良好，暨被告犯罪動機、目的、手段、智識程度、平日素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，扣案之甲基安非他命4包（均含包裝袋；毛重共計122.1公克、驗前淨重共計119.31公克、驗後淨重共計119.01公克；純度4﹪，純質淨重共計4.77公克），係為第二級毒品，如前所述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；且用以包覆上開毒品之外包裝，係為避免毒品在運輸過程裸露散失及受潮所用之物，亦有毒品沾附，於實際執行時，難以完全析離，當一併沒收銷燬之；至鑑驗耗損之毒品甲基安非他命，因已滅失，故不予宣告沒收銷燬。另扣案門號0000000000號行動電話1支（含晶片卡）為被告所有，且係與上揭不詳男子用以聯絡本件運輸第二級毒品甲基安非他命所用，業據被告供明在卷（見本院卷第63頁、第67頁；偵卷第24頁、第38頁；警卷第4頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至被告於偵訊雖曾供稱：運輸本件甲基安非他命可獲報酬新臺幣10,000元云云（見偵卷第9頁），然嗣被告於警詢、偵訊及本院審理時供陳：運送上揭毒品並無代價等語（見本院卷第11頁；偵卷第24頁、第38頁），其前後供詞已然不一，且無證據可認定被告確因上開犯罪行為取得財物，就此自無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官張媛舒到庭執行職務。
中華民國99年10月19日
刑事第十三庭審判長法官黃蕙芳
法官陳筱雯法官王參和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年10月19日
書記官葉祝君附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。