裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第974號刑事判決
裁判日期：民國99年10月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第974號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第32117號、99年度偵字第2972號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。扣案甲基安非他命陸包（各含包裝袋，合計驗後毛重陸拾玖點捌貳公克）均沒收銷燬之；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命為依法管制之毒品（毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品），不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國98年7月14日晚間7時1分許，以配用門號0000000000號之行動電話，與持用門號0000000000號行動電話來電洽購甲基安非他命之甲○○相約後，於同日晚間7時20分許至8時許間某時（起訴書記載為當晚19時許），駕駛不詳車號之INFINITI廠牌FX35車型進口自用小客車，依約抵達高雄市○○區○○○路、大中二路口，旋將甲基安非他命1小包交付已在現場等候之甲○○並收取現金新臺幣（下同）1,
500元以為對價而完成交易。嗣為警按稍早依法聲請對上開乙○○使用之行動電話門號執行通訊監察所得等情資，循線於98年8月27日上午9時許，持本院核發之搜索票至乙○○位在高雄縣鳳山市○○路○○○號之住處執行搜索而查獲，扣得第二級毒品甲基安非他命6包（原總毛重69.87公克，經鑑驗消耗其中0.05公克，尚餘毛重69.82公克）、電子磅秤
1台、夾鍊袋1批及行動電話1支（內插有0000000000號SI
M卡1張）。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按執行通訊監察所得之錄音紀錄，係利用科技設備取得之證據，性質與供述證據有異，其證據能力之有無端以是否經合法取得而定。如取得證據所憑之機械性能及操作技術無虞，其紀錄內容與原始通訊之同一性即無可議，又翻譯者之聽覺及對語言之理解若足堪勝任，其譯文所呈與錄音內容之同一性，即無可非議（最高法院97年度臺上字第3872號、第3936號判決意旨參照）。卷附行動電話門號0000000000號之通訊監聽譯文，係承辦警員依法聲請執行通訊監察並於核准之監聽期間內側錄所得，有本院98年度聲監續字第001980號通訊監察書1紙在卷可稽（臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第2972號案卷〔下稱偵㈡卷〕第69頁），與法律規定相符，為公務員依法定程序取得之證據資料，應認為有證據能力。
二、又鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者，刑事訴訟法第198條定有明文。卷附內政部警政署刑事警察局就扣案毒品鑑驗製作之98年11月11日刑鑑字第0980153984號鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然內政部警政署刑事警察局係臺灣高等法院檢察署檢察長就毒品種類、成分相關鑑定事項概括選任之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」可參，上開毒品鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，有證據能力。
三、卷附證人甲○○於警詢中之陳述，經辯護人於準備程序期日爭執其證據能力，復無其他法律規定之例外情形，除依刑事訴訟法第166之1第2項、第3項第6款，第166條之2等規定，及行使反詰問之一方得以陳述人先前不一致之陳述為彈劾證據之原則，而用以為爭執被告、證人、鑑定人陳述證明力之彈劾證據外，不得直接作為認定被告犯罪事實存否之證據。
四、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○於本院審理時雖矢口否認有前揭公訴意旨指訴之販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊與甲○○為舊識，曾經互相請客，一起施用甲基安非他命；98年7月14日晚間伊確曾接獲甲○○如公訴意旨所指來電，然伊當時與甲○○約定至博愛路、大中路口之目的，係要提供甲基安非他命跟甲○○一起施用，並非販賣，且嗣後伊亦未依約前往云云。惟查：
㈠前揭被告乙○○持門號0000000000號行動電話接獲甲○○為
洽購甲基安非他命而以門號0000000000號行動電話撥打之來電，相約至高雄市○○路、大中路口見面，旋於同日晚間7時20分許至8時許間某時，即甲○○耗費10至20分鐘前往約定地點並等候約相等長度之時間後，被告乙○○亦駕駛不詳車號之INFINITI廠牌FX35車型進口自用小客車，依約抵達現場，並即交付甲基安非他命1小包予甲○○而當場收取現金1,500元對價完成交易，嗣為警至被告乙○○住處搜索查獲等情，除據被告乙○○自承與甲○○確有如上通電、對話針對標的亦確為甲基安非他命，及嗣後為警查獲起出扣案甲基安非他命6包、行動電話、電子磅秤、夾鏈袋等物外，業據證人甲○○先後於偵查中經檢察官訊問及本院審理中行交互詰問程序時，兩度以證人身分具結後證述綦詳，並有記錄二人上開行動電話通話內容之通訊監察譯文（偵㈡卷第72頁）、0000000000號行動電話門號通聯調閱查詢單（偵㈡卷第84頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品清單，及內政部警政署刑事警察局就扣案6包甲基安非他命鑑驗製作之98年11月11日刑鑑字第0980153984號鑑定書在卷可稽。
㈡被告乙○○於本院審理時雖辯稱與甲○○前揭通話之目的，
意欲招待甲○○一起施用甲基安非他命云云，惟前開通話既係甲○○為洽購甲基安非他命而主動致電，已如前述，依常情被告乙○○獲電時果有施惠招待之意，自無不立時講明之理，然依卷附通訊監察譯文所示，被告乙○○經甲○○告知係友人介紹而來電之意後，除表明自己「那個」剩下不多，且所在地點為鳳山步兵學校旁等語外，其經甲○○表明：「可是我跟你講，我現金放在家裏喔！」等語時，不僅未有任何願意免費招待之說，猶附和答稱：「沒關係，我也是要回去才有辦法（拿）出來啊！」（偵㈡卷第72頁通訊監察譯文），顯係同意甲○○先返家取款以進行交易之意，遑論依前開通話內容所示，甲○○於接通電話時，尚不能自報稱謂而須自稱某人之朋友以為取信，與被告乙○○顯無深交，苟如被告所辯，不僅願將取得不易、黑市價格昂貴且手邊所剩無幾之甲基安非他命免費招待之，嗣經甲○○表明人在左營，不便前往鳳山後，猶不顧天色已晚而承諾願主動前來配合，顯與一般事理大相逕庭，不足採信。反觀證人甲○○與被告乙○○並無仇隙，主觀上除欠缺甘冒偽證重罪而以證人身分具結後仍無端誣攀構陷之動機外，其於本件案發時既未經及時採尿查辦而受訴追，亦無為求減輕刑責而妄指毒品來源之理；又衡諸其偵查中及本院審理時證述之情節，除就介紹其向被告購毒者之稱謂偶有口誤，應係事隔相當時日而受限於記憶能力所致者外，諸般情節均與警詢時之陳述一貫相合，客觀上亦無任何可疑不實之處，猶與通訊監察譯文等其他事證均相砌合，堪信非虛。辯護人雖以證人甲○○於本院審理時既證稱其前揭時地經交易取得之物，於施用前已不慎遺失等語，認為本件不能證明證人購得之物確為甲基安非他命。然被告乙○○於前揭時地為警查獲時，既經扣得其持有毛重高達近70公克之甲基安非他命，已如前述，是其客觀上確有取得該等毒品並交付他人之能力，要無可議，又苟如被告乙○○所言，其先前果曾與證人甲○○一同施用甲基安非他命，就甲○○經施用後，對於該等毒品應有之效果及反應必有相當感應及辨識能力一節，自已知之甚詳，則豈有明知必遭識破，僅因吝惜些微真品而不辭辛勞，專程在夜間駕駛價值數百萬元之高級轎車，自遠在鳳山步兵學校一帶趕往相距甚遙之上開現場交付膺品而徒招仇怨之理，是被告乙○○及其辯護人前開所辯，均與事理不符，無從採信。綜上所述，被告乙○○前開販賣甲基安非他命犯行，堪予認定。
㈢茲政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，凡此
自為00年0月0日出生、受有高職肆業教育程度，並有多年社會共同生活經驗之被告乙○○於前揭行為時所知之甚詳，而甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，苟非有利可圖，自無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而無故於夜間專程駕車外出將甲基安非他命交付他人而換取金錢之理，是除有其他具體事證可為不同認定者外，被告乙○○前開販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○，其主觀上顯有從中賺取買賣價差牟利之意圖，亦堪認定。是本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得持有、販賣。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，被告持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告乙○○之年齡、品行、智識能力、犯罪動機、手段、對於法益所生侵害之程度，其為00年0月0日出生、受有高職肄業教育程度、無業之人，有警詢等年籍資料在卷可參，本件犯罪時年23歲，如日方昇，前無因犯罪經法院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，並考量被告乙○○為貪圖不法利益，不惜販毒戕害他人，對於社會秩序及國人健康之危害非輕，又其以電話接受要約，於夜間自行駕車前往交易毒品之方式，販賣毒品之數量僅1小包，交易價格1,500元，販售對象為年屆而立之青年，及其犯罪之後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
五、沒收部分：㈠扣案原總計毛重69.87公克之甲基安非他命為第二級毒品，
已如前述，除其中0.05公克已因鑑定而用罄，無從沒收銷燬外，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬之，又其包裝袋因盛裝毒品而為該成分所沾黏，無法析離，此觀卷附法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函文意旨自明，應與所盛裝、沾黏之毒品併同處分，均沒收銷燬之。
㈡被告乙○○前揭販賣第二級毒品所得1,500元雖未扣案，仍
應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該法第4條
至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義。惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收（最高法院98年度臺上字第4945號判決參照），扣案被告乙○○用以供聯絡販賣第二級毒品，配掛門號0000000000號之行動電話手機1支及其內SIM卡1張係被告向其妹所借用，並非被告乙○○所有，除據其在偵查中供述在卷（臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第32117號案卷〔下稱偵㈠卷〕第44頁），並有載明該門號申登人為「 楊鳳儀 」之通聯調閱查詢單1紙附卷可參；又扣案電子磅秤1台、夾鏈袋1批，除據被告乙○○否認為其所有，依查獲時在場之證人孫德志、 陳裕仁 、 林永昌 於警詢中所述，亦不能證明其所有人為何，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳明駿到庭執行職務中華民國99年10月19日
刑事第十九庭審判長法官陳志銘
法官吳芝瑛法官陳松檀如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國99年10月19日
書記官洪季杏附錄本件判決引用之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處
3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。