裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第1596號刑事判決
裁判日期：民國89年07月31日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第一五九六號
上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣苗栗地方法院八十九年度訴字第一七一號，中華民國八十九年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第一六二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○傷害人之身體，處有期徒刑貳年陸月。
事實
一、丁○○於民國八十九年四月二十一日十七時四十分許，在苗栗縣頭份鎮仁愛里二鄰仁愛二之一號旁丙○○經營之麵攤，因酒後滋事遭丙○○驅趕，心生不悅與丙○○發生推拉衝突，竟基於傷害之故意，於丙○○將其推離之際，以手穿越胯下環繞丙○○腿部之方式，將丙○○抱起，使之重心不穩而朝該麵攤旁，以矮磚牆圍繞之榕樹下排放有石頭處傾倒下，致丙○○因而頭部撞擊地面上之石塊，受有頭部損傷、顱底骨折及腦出血之傷。丁○○見丙○○頭部受傷流血，立即將丙○○由倒地處扶起，並由路人報警將丙○○緊急送醫，且於現場經警逮捕到案。
二、案經丙○○告訴及苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭犯罪事實，業據上訴人即被告丁○○於警訊、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與被害人丙○○指訴及證人乙○○證述情節大致相符，並有現場照片三幀、診斷證明書一紙及被害人病歷一份在卷可資佐證，堪認被告自白與事實相符。本件罪證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。公訴意旨雖認被告係基於殺人之犯意，而為前開犯行，所為係犯同法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪。然訊之被告堅決否認有何殺人之故意，辯稱：其係以手穿越胯下環繞腿部之方式，抱住被害人使之重心不穩而倒地受傷，並非將被害人抱起丟往樹下使撞擊地面石頭成傷，其僅要將被害人推離而已，確實無致被害人於死之心等語。經查公訴意旨認被告係以殺人犯意著手前開犯行，無非以證人乙○○於警訊之指證稱：被告係將被害人抱起並朝地面丟擲等語，且參以被害人頭部撞擊之位置距其旁之圍籬尚有一段距離，而圍籬之高度及膝，苟被害人僅遭被告抱住右腳而倒地，其頭部自難撞擊該石塊，又被害人年高六十七歲，其頭部自高處落下撞擊地面之石塊必危及其生命，屬眾所皆知之事，乃被告無視於此仍將被害人舉起並朝地面石塊丟擲，足認被告行為時係基於殺人之未必故意等為論據。惟查本件目擊證人乙○○固於警訊及原審審理時證稱：被告係將被害人抱起跨越前開地點榕樹下之矮磚牆圍籬丟下，使被害人頭部撞及地面石頭等語；然徵之被害人於警訊時僅指稱：被告係將其整個人抱起來往榕樹下地上丟等語，至被告為如何抱起，則並未明確陳述，迨至原審首次訊問時，被害人則明確陳稱：「（被告抱我的地方離榕樹）差不多一公尺遠，被告是用手從我胯下繞過將我抱起，我當時雙手沒有抓住任何東西，所以就被摔，被告抱我後有走一步才把我丟出去，榕樹的短牆有兩（台）尺高，被告丟我之後就沒有再做任何動作」（見原審卷第三十三頁）等語，核與被告於警訊、偵查、原審及本院調查中供述一致之加害方法相符，足證證人乙○○前開證述所稱「被告將被害人的膝蓋弄彎讓被害人橫躺後，用兩手將被害人整個抱起來，跨過矮牆後手就縮回來讓被害人掉在地上」等情（見原審卷第三十五頁），及被害人另於原審再次訊問時指稱「我要推他走開，被告不肯走並用一支手從我胯下伸過，另外一支手抱住我的背部，將我整個人抱起走了一步然後往榕樹下的方向丟，：：：被告抱我起來時，我是橫躺的」云云（見原審卷第四十八頁、四十九頁），應係事後誇大之詞，又與被害人如前所述情節不符，難以盡信。參以被告前後一致之供述，並核之被害人前揭原審首次指述情節，及卷附現場照片所示，現場被害人頭部所撞擊之石頭（其上遺有被害人血跡），外圍有短磚牆高約成人及膝，其間距離約一公尺左右，短磚牆厚實逾二十公分以上（至少以八吋磚砌成），於被告與被害人推扯互動中，欲將被害人全身橫向抱起跨越短牆，再丟擲而下應無可能，況被告係以手繞越被害人胯下，猶難想像如何丟擲被害人，是本件應係被告與被害人發生衝突推拉時，以手穿越被告胯下之方式欲搬離被害人，而造成被害人重心不穩，跌落前開短牆旁，上身傾倒後，頭部撞擊樹下石頭受傷，按其情節已難認被告有何殺害被害人之犯意。且被告於乍見被害人因倒地頭部受傷流血時，立即上前將被害人扶起察看傷勢，此業據被害人及證人乙○○分別於警訊及偵查、原審審理中證述無訛，核與被告供述一致，則被告於行為時，對被害人死亡之結果，顯然恐懼其發生，故有立即上前扶起之動作，而非逕自離去不採任被害人自生自滅，益證其無殺害被害人之未必故意。此外，並無任何積極證據足認被告有何殺人之犯意，自不能以推測之詞，遽論被告係犯殺人未遂罪，本件公訴意旨所引法條，尚有未洽，應予變更。原審判決予被告論科，固非無見，然本件被告係基於傷害故意，實施前開犯行，所為應係犯傷害罪，原判決竟認被告係基於殺人犯意，觸犯殺人未遂罪，認事用法均難認無違誤，被告上訴意旨否認有殺人犯意，指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告與被害人之間素無仇怨，其犯罪之動機僅為細故衝突，及當時所受之重度酒精刺激（同日十九時二十分經警測其呼氣酒精含量達每公升０、九七毫克）、被害人所受傷害至大（自八十九年四月二十一日轉診林口長庚醫院，住院至同年五月五日出院），犯罪後已有悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百七十七條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄
法官龔永昆法官邱顯祥右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官方茂焜中華民國八十九年十二月八日
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