臺灣高等法院111年度上訴字第3695號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第3695號刑事判決

裁判日期：民國112年02月09日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3695號上訴人即被告 鄭昊 指定辯護人 鄭三川 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院111年度訴字第367號，中華民國111年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第4894號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，不得非法販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其之門號0000000
000號手機，透過通訊軟體與 劉宇安 、 王慶燁 、 楊河瓅 聯絡後，分別販賣甲基安非他命給劉宇安、王慶燁、楊河瓅（詳細交易內容如附表一所示）。
㈡基於轉讓禁藥之犯意，於民國110年10月13日4時7分，以前述
方法與劉宇安聯絡後，在新竹市○○路000巷0○0號居住地樓下，無償轉讓甲基安非他命1小包（重量約0.1公克）給劉宇安。
二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹市警察局移送該署檢察官偵查起訴。
理由
一、前述犯罪事實，業據被告甲○坦承不諱，並經證人劉宇安於警詢及偵訊中（見偵卷第20至22頁、第27至31頁、他卷第99至101頁）、證人王慶燁於警詢及偵訊中（見偵卷第34至35頁、他卷第94至95頁）、證人楊河瓅於警詢及偵訊中（見偵卷第32至33頁、第179頁正反面）分別證述明確，且有證人劉宇安與被告之LINE對話紀錄（見偵卷第65至130頁反面）、指認被告相片（見偵卷第44頁）、手繪現場平面圖（見他卷第18頁）、證人王慶燁與被告之LINE對話紀錄（見偵卷第50至61頁）、Messenger對話紀錄（見偵卷第62至64頁）、指認被告相片（見他卷第97頁）、通聯調閱查詢單（見他卷第22頁）、原審搜索票（見偵卷第38頁）、新竹市警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第39至41頁反面）、搜索現場及扣案物照片（見警聲搜卷第90至99頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告（見偵卷第194至202頁）附卷可憑，暨扣案如附表二編號1至12所示等物足資佐證，足徵被告之任意性自白與事證相符，堪以採信。此外，政府對於毒品之查緝嚴格，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況市面上毒品價格不貲、物稀價昂，亦無公定之價格，是販賣毒品之人，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，未賺取利益即行轉售之理，佐以被告於偵訊及原審審理時自承：其販賣只是要賺施用。是賺自己吃，跟上手拿毒品之後，會抽一些出來自己施用等語（見偵卷第158頁反面、原審卷第160頁），顯見被告就事實欄一㈠部分，主觀上確有從量差中牟利之營利意圖。從而，本案事證既明，被告犯行均可認定，應依法論科。
二、論罪㈠核被告就事實欄一㈠部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈡部分所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其各次販賣
第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又藥事法對於持有禁藥之行為，既未設處罰規定，自無轉讓前持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥之高度行為所吸收不另論罪之問題，併此敘明。
㈢被告所犯20次販賣第二級毒品、1次轉讓禁藥等罪間，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
㈣被告前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以108年度竹簡
字第649號判決處有期徒刑4月確定，於109年1月6日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟前案為施用毒品案件，與本案罪質不同，尚難認其有特別之惡性或對於刑罰之反應力顯然薄弱而無法收矯治之效，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，不予加重其法定最低本刑。
㈤行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定
應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號刑事大法庭裁定意旨參照）。被告就前揭販賣毒品以及轉讓禁藥罪行，於偵查及審判中均已自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈥被告雖於偵查中供稱其毒品來源為綽號「 阿雄 」男子云云，
然被告無法提供綽號「阿雄」男子真實身分及其他可供追查身分之個人資訊，亦無行動電話紀錄可供追查，故無因被告供述而查獲其他正犯或共犯之情事，有新竹市警察局111年6月8日竹市警少字第1110022862號函、111年10月19日竹市警少字第1110042233號函、員警職務報告、臺灣新竹地方檢察署111年10月27日竹檢介博111偵3938字第1119040988號函附卷可參（見原審卷第127至129頁，本院卷第111、113、115頁），故本案尚無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈦刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。被告明知甲基安非他命輕則戕害施用者個人身心健康，重則使施用者傾家蕩產、甚而破壞社會治安，故販賣、轉讓行為，俱屬我國嚴加禁止處罰之罪，竟無視於此，仍販賣、轉讓他人施用，所為戕害國民身心健康，危害社會秩序，在客觀上實無可取足憐之處，其罪行又已有前述減刑事由，於依法減輕其刑後，尤難認有何情輕法重、在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
三、上訴駁回之理由原審認被告犯罪事證明確，並審酌被告已有前述構成累犯之犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，其明知毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安甚鉅，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟利而販賣及無償轉讓甲基安非他命供他人施用，助長他人濫用毒品之惡習，所為殊不可取，兼衡其販賣甲基安非他命之對象共3人，各次販賣之金額、數量均非鉅，尚與一般大盤毒梟所為之販賣情節有間，而其轉讓甲基安非他命之數量亦甚微，復考量其犯罪之動機、目的、手段，犯後始終坦認犯罪，態度良好，暨其自述學歷為高中肄業之智識程度、入所前從事水電工作、家中經濟狀況小康之生活狀況等一切情狀，就被告所犯販賣第二級毒品罪部分，量處如附表一「原審主文」欄所示之刑；就轉讓禁藥罪部分，量處有期徒刑3月。復審酌被告所犯20次販賣第二級毒品罪之犯罪類型、情節、手段、侵害法益、各罪相隔時間等因素，依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生效果等，定其應執行之刑為有期徒刑6年8月；復敘明：㈠如附表一編號1至18所示各次販賣第二級毒品犯行所收取如附表一編號1至18「交易金額」欄所示之價金或遊戲點數，屬於被告之犯罪所得，未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，均宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表一編號19所示販賣第二級毒品犯行，綜據被告於原審之供述、證人王慶燁之陳述及LINE對話紀錄（見原審卷第98頁、第159至160頁、他卷第94頁反面、偵卷第56至61頁），可認證人王慶燁該次交易係以現金新臺幣（下同）450元及價值300元之遊戲點數支付價金，尚賒欠250元價金未支付，則現金450元及價值300元之遊戲點數（合計750元）自屬於被告之犯罪所得，未據扣案，亦應依上揭規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，而該賒欠部分既無實際所得，自無從為沒收、追徵之諭知。另附表一編號20所示販賣第二級毒品予證人楊河瓅之價金2,000元，證人楊河瓅已明確證稱尚未給付等語（見偵卷第179頁正反面），核與被告所供相符，故被告此次犯行並無實際犯罪所得，自無從為沒收、追徵之諭知；㈡扣案如附表二編號1至9所示之白色透明結晶9包，經鑑定結果確均含有第二級毒品甲基安非他命成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告附卷可稽（見偵卷第194至202頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬，又盛裝前開第二級毒品之包裝袋與內含之毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以完全析離，亦無析離實益，應整體視為查獲毒品之一部分，併予宣告沒收銷燬之，至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知；㈢扣案如附表二編號10、11、12所示之分裝袋1包、磅秤1台、三星廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），均屬於被告所有，且係供本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥所用之物，業據被告供承明確（見原審卷第152至153頁），且有對話紀錄可稽，爰依毒品危害防制條例第19條第1項（販賣第二級毒品部分）、刑法第38條第2項前段（轉讓禁藥部分），均宣告沒收；㈣扣案如附表二編號13所示被告所有之吸食器3組，被告供稱係供其施用毒品使用，與本案販賣、轉讓毒品犯行無關（見原審卷第153頁），且無證據足認係供本案犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，亦非違禁物，自無從宣告沒收旨。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適，沒收並無不合。被告以原審量刑過重為由提起上訴，並不足採，上訴無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈郁智提起公訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。
中華民國112年2月9日
刑事第十五庭審判長法官陳芃宇
法官曹馨方法官余銘軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱紹銓中華民國112年2月9日
附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
編號交易時間交易地點交易對象交易毒品種類、數量、金額（新臺幣）原審主文1110年10月11日12時30分(起訴書誤載為12時)許新竹市○○路000巷0○0號樓下劉宇安甲基安非他命1小包(約0.1公克)、價金500元（當場給付現金）甲○販賣第二級毒品，處有期徒刑 伍年 。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2110年10月12日17時許新竹市○○路000巷0○0號樓下劉宇安甲基安非他命1小包(約0.2公克)、價金1,000元（當場給付現金）甲○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3110年10月12日23時37分許新竹市○○路000巷0○0號樓下劉宇安甲基安非他命1小包(約0.1公克)、價金500元（當場給付現金）甲○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4110年10月13日21時10分許新竹縣竹北市光明六路路邊劉宇安甲基安非他命1小包(約0.2公克)、價金1,000元（當場給付現金）甲○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5110年10月15日16時36分許新竹市市立水源國小門口劉宇安甲基安非他命1小包(約0.1公克)、價金500元（當場給付現金）甲○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6110年10月19日15時1分(起訴書誤載為15時)許新竹市○○路000巷0○0號樓下劉宇安甲基安非他命1小包(約0.1公克)、價金500元（當場給付現金）甲○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。7110年10月22日16時3分(起訴書誤載為16時)許新竹市○○路000巷0○0號樓下劉宇安甲基安非他命1小包(約0.1公克)、價金500元（當場給付現金）甲○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。8110年12月8日21時3分(起訴書誤載為21時)許新竹市○○路000巷0○0號樓下劉宇安甲基安非他命1小包(約0.1公克)、價金500元（當場給付現金）甲○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。9110年12月9日21時4分(起訴書誤載為21時)許新竹市○○路000巷0○0號樓下劉宇安甲基安非他命1小包(約0.1公克)、價金500元（當場給付現金）甲○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。10110年12月14日4時20分許新竹市○○路000巷0○0號樓下劉宇安甲基安非他命1小包(約0.1公克)、價金500元（先賒欠，嗣於同日下午給付現金）甲○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。11110年12月21日21時6分許新竹市○○路000巷0○0號樓下劉宇安甲基安非他命1小包(約0.1公克)、價金500元（當場給付現金）甲○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。12110年12月27日19時28分許新竹市○○路000巷0○0號樓下劉宇安甲基安非他命1小包(約0.1公克)、價金500元（當場給付現金）甲○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。13110年12月28日21時48分許新竹市○○路000巷0○0號樓下劉宇安甲基安非他命1小包(約0.1公克)、價金500元（當場給付現金）甲○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。14111年1月1日16時43分許新竹市○○路000巷0○0號樓下劉宇安甲基安非他命1小包(約0.1公克)、價金500元（當場給付現金）甲○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。15111年1月2日13時39分許新竹市○○路000巷0○0號樓下劉宇安甲基安非他命1小包(約0.1公克)、價金500元（當場給付現金）甲○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。16111年1月6日18時3分許新竹市○○路000巷0○0號樓下劉宇安甲基安非他命1小包(約0.1公克)、價金500元（當場給付現金）甲○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。17111年1月8日21時56分許新竹市○○路000巷0○0號樓下劉宇安甲基安非他命1小包(約0.1公克)、價金500元（當場給付現金）甲○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。18111年3月7日8時47分許新竹市光華二街附近OK超商王慶燁甲基安非他命1小包(約0.1公克)、價金500元（當場交付價值500元之遊戲點數序號以代支付價金）甲○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。未扣案之犯罪所得價值新臺幣伍佰元之遊戲點數沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。19111年3月8日3時38分許新竹市○○路000號附近統一超商王慶燁甲基安非他命1小包(約0.2公克)、價金1,000元（當場交付現金450元及價值300元之遊戲點數序號以代支付價金，尚賒欠250元價金迄未支付）甲○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰伍拾元及價值參佰元之遊戲點數（合計新臺幣柒佰伍拾元）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。20111年3月13日23時50分許新竹市南門街附近萊爾富超商楊河瓅甲基安非他命1小包(約0.4公克)、價金2,000元（價金賒欠迄未支付）甲○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。附表二：
編號扣押物品名稱、數量1白色透明結晶1包（含包裝袋1個）【送驗淨重0.059公克，驗餘淨重0.057公克，鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分】2白色透明結晶1包（含包裝袋1個）【送驗淨重0.099公克，驗餘淨重0.096公克，鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分】3白色透明結晶1包（含包裝袋1個）【送驗淨重0.127公克，驗餘淨重0.124公克，鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分】4白色透明結晶1包（含包裝袋1個）【送驗淨重0.106公克，驗餘淨重0.104公克，鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分】5白色透明結晶1包（含包裝袋1個）【送驗淨重0.123公克，驗餘淨重0.122公克，鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分】6白色透明結晶1包（含包裝袋1個）【送驗淨重0.123公克，驗餘淨重0.121公克，鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分】7白色透明結晶1包（含包裝袋1個）【送驗淨重0.108公克，驗餘淨重0.106公克，鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分】8白色透明結晶1包（含包裝袋1個）【送驗淨重0.244公克，驗餘淨重0.242公克，鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分】9白色透明結晶1包（含包裝袋1個）【送驗淨重0.800公克，驗餘淨重0.797公克，鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分】10分裝袋1包11磅秤1台12三星廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）13吸食器3組