臺灣高等法院111年度上訴字第4768號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第4768號刑事判決

裁判日期：民國112年02月09日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4768號上訴人即被告 陳曉琴 選任辯護人李旦律師
江俊賢 律師 蘇厚安 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第1095號、111年度訴字第412號，中華民國111年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第30870號、111年度蒞追字第4號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告陳曉琴僅對刑度上訴（本院卷第41頁），故本院以經原審認定如下之事實及論罪為基礎，僅就原審判決量刑是否合法、妥適予以審理，且不包括沒收、保安處分等部分，合先敘明。
二、原審認定之事實：㈠被告明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具殺傷力之
非制式子彈分別係槍砲彈藥刀械管制條例規定之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有非制式手槍及非制式子彈之犯意，於民國109年9月21日凌晨3時前之某不詳時間，在臺灣某不詳地點，以不詳方式取得如附表編號1所示具有殺傷力之非制式手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及附表編號2所示具殺傷力之非制式子彈1顆而持有之。嗣被告於109年9月21日凌晨3時5分許，騎乘車牌號碼000-0000號重型機車，在桃園市○鎮區○○路00○0號前為巡邏員警盤查，當場查獲其持有第二級毒品（涉犯違反毒品危害防制條例罪嫌，由檢察官另行偵辦）以現行犯逮捕後，經員警執行附帶搜索，在其所騎乘之上開機車置物箱內，扣得如附表編號1所示具有殺傷力之非制式手槍1支，並在其隨身攜帶之藍色肩背包內扣得如附表編號2所示具殺傷力之非制式子彈1顆（起訴書誤認具殺傷力之子彈為3顆，應予更正）、如附表編號3所示不具殺傷力之非制式子彈2顆、如附表編號
4、5所示之金屬導火孔螺絲2包、底火帽1包，而查悉上情。㈡詎被告明知為警扣得之上開非制式手槍1支及非制式子彈3顆
，均非由 徐文良 所提供，竟另基於偽證之犯意，於109年9月21日晚上9時31分許，在臺灣桃園地方檢察署內勤第1偵查庭，經檢察官就其所涉前述違反槍砲彈藥刀械管制條例案件行偵查程序時，以證人身分接受訊問，經檢察官告以得拒絕證言之權利及具結之義務、偽證罪之處罰後，對上開非制式手槍1支、非制式子彈3顆之來源等於案情有重要關係事項，供前具結後虛偽證稱：上開槍枝及子彈均係徐文良於109年9月初某日，在徐文良之住處，提供予其防身云云，足以影響檢察官對於徐文良涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件偵查之正確性。嗣徐文良前開涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經該署檢察官於111年4月25日以110年度偵字第28764號為不起訴處分。
三、原審之論罪：被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第168條之偽證罪。被告以一行為同時觸犯未經許可持有非制式手槍罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重即槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍罪處斷。被告所犯未經許可持有非制式手槍罪與偽證罪，二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之加重、減輕事由：㈠按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨參照）。檢察官就被告「構成累犯之事實」於起訴書主張：被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105年度壢簡字第783號判決判處有期徒刑2月確定；又因施用第一級毒品案件，經同院105年度審訴字第471號判決判處有期徒刑6月確定，上開2案定應執行有期徒刑7月確定，於106年9月8日易科罰金執行完畢，有刑案資料查註紀錄表附卷可憑等語，雖已主張並具體指出證明之方法，惟對於「加重其刑事項」僅空泛表示：請參照司法院大法官解釋釋字第775號解釋意旨及刑法第47條之規定，審酌依累犯之規定加重其刑等語，就被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形並未具體說明，難認已盡其說明責任，參諸前揭大法庭裁定意旨，本院自不得自行依職權調查認定，故相關前案紀錄僅得於量刑時作為審酌因素。原審於最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定宣示後，於檢察官未就加重量刑事項盡其說明責任之情形下，逕行依職權審認前案與本案所犯罪質不同，犯罪手段、動機亦屬有別，尚難認被告具有特別惡性或刑罰反應力顯然薄弱之情，固有未恰，然其於審認後認無加重其最低本刑之必要而不予加重，於結論上與本院認不得自行依職權調查認定而未予加重相同，對被告之權益尚無影響，從而，原審此瑕疵並不影響裁判本旨，自無撤銷之必要，附此敘明。
㈡按犯誣告之罪，於所誣告之案件裁判確定前自白者，減輕或
免除其刑，刑法第172條定有明文，上訴人既在原審自白其告訴某甲等強借及搶奪行為為虛偽，縱其自白當時某甲等之搶奪案件業經檢察官不起訴處分確定，但處分確定究與裁判確定不同，是其自白仍不得謂非在所誣告之案件裁判確定以前，按照前開說明，自應予減輕或免除其刑（最高法院31年上字第2211號判決先例、最高法院66年度第5次刑庭庭推總會議決議參照）。被告於原審已自白其偽證之犯行（110年度訴字第1095號149頁），而徐文良涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以110年度偵字第28764號為不起訴處分，由檢察官依職權送臺灣高等檢察署檢察長再議，並未經起訴判決等情，有上開不起訴處分書與徐文良之本院前案紀錄表附卷可憑（110年度訴字第412號卷第35至37頁、110年度訴字第1095號卷第295頁），參諸前揭說明，足認被告已於所虛偽陳述之徐文良涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件裁判確定前，自白其偽證犯行，爰就被告偽證之犯行，依刑法第172條之規定減輕其刑。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。辯護人雖主張：被告長年受有廣泛性焦慮症之苦，容易有過度焦慮或擔心，伴隨顫抖、頭痛等緊張性反應，身心苦楚，客觀上實屬情堪憫恕，本案容有「情輕法重」之情事，加上被告願意重新做人，永不再犯，且好不容易找到穩定工作，如經長久監所生活，恐無法繼續任職，對於其盡早回歸社會亦非助益，本案實宜再依刑法第59條規定，酌減其刑等語。然本院審酌被告所犯偽證罪，原最低刑度為有期徒刑2月，本案復有減刑事由，自無情輕法重之憾；而所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍罪，因槍枝對公眾具有高度之危險性，對社會治安存有相當隱憂，而我國嚴禁非法持有槍枝及子彈，並就非法持有槍枝定以重刑，此為一般普遍大眾所周知，被告卻仍為持有之犯行，以被告犯行對社會風氣及治安之危害程度，尚難認有何情輕法重之情形，故無從適用刑法第59條之規定。
五、駁回上訴之理由：㈠被告上訴意旨略以：原審就被告未經許可持有非制式手搶罪
部分，礙於未能及時斟酌被告坦承犯罪、罹患疾病等情事，又偽證罪部分縱經減輕仍嫌過重，且未能妥適評估上訴人身心不堪刑罰長久執行者，於法均有未洽，請依刑法第57條、第59條之規定，重新審酌各該減輕量行因子，酌予減輕其等語。
㈡按個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使
顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號、第733號刑事判決意旨參照）。又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。又裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言（最高法院106年度台抗字第25號刑事裁定意旨參照）。本案原審先就被告所犯偽證罪部分依刑法第172條減輕其刑，量刑時就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，於理由欄內具體說明：審酌被告無視法之嚴禁，非法持有可發射子彈具殺傷力之非制式手槍及具殺傷力之非制式子彈，對大眾安全及社會治安造成潛在威脅，法治觀念薄弱，所為實不應寬貸，犯後仍卸詞狡辯，未見悔意，惟念其持有本案槍枝期間，未持以從事犯罪行為，然於偵查中對於案情有重要關係之事項虛偽陳述，有使偵查機關陷於錯誤之危險，足以影響偵查結果之正確性，影響司法調查程序之進行，所為應予非難，兼衡其自陳高中畢業之智識程度、從事保全業、勉持之家庭經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段暨素行等一切情狀，就未經許可持有非制式手槍罪量處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算壹日，就偽證罪量處有期徒刑3月。被告雖上訴主張希望依刑法第59條酌減其刑及從輕量刑，然本案被告並無適用刑法第59條酌減其刑之情形，業如前述，且原審已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，於量刑時已就各量刑因素予以考量，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用。經核其量刑尚屬允當，應予維持。
㈢從而，原判決關於被告之刑度並無不當，應予維持，被告提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭朝光提起公訴、檢察官蕭佩珊追加起訴，檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國112年2月9日
刑事第十六庭審判長法官劉嶽承
法官廖紋妤法官王耀興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國112年2月9日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第168條於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。附表（扣案物）：
編號槍枝名稱數量鑑定結果1非制式手槍（槍枝管制編號為：0000000000號）1支內政部警政署刑事警察局110年1月28日刑鑑字第1098007556號鑑定書鑑定結果（見偵字第30870號卷第149至151頁）：認送鑑手槍1支，係非制式手槍，仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。2非制式子彈1顆送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局110年1月28日刑鑑字第1098007556號鑑定書在卷可參（見偵字第30870號卷第149頁）。3非制式子彈2顆送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，均經試射，均無法擊發，認均不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局110年1月28日刑鑑字第1098007556號鑑定書、110年11月10日刑鑑字第1108019419號函文附卷可稽（見偵字第30870號卷第149頁，訴字第1095號卷第57頁）。4金屬導火孔螺絲2包內政部警政署刑事警察局110年1月28日刑鑑字第1098007556號鑑定書（見偵字第30870號卷第149頁）5底火帽1包內政部警政署刑事警察局110年1月28日刑鑑字第1098007556號鑑定書（見偵字第30870號卷第149頁）