裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院101年上字第168號民事判決
裁判日期：民國101年09月04日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度上字第168號上訴人 杜吉村
杜吉祥 共同訴訟代理人 朱立人 律師被上訴人 杜吉亮 訴訟代理人 李育任 律師被上訴人 杜正雄
杜正銘 杜佳 諭 杜吉龍 杜國賢 杜國明 張 杜美菊 杜美金 上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於民國10
1年5月22日臺灣高雄地方法院100年度訴字第1740號第一審判決提起上訴，本院於101年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人杜正雄、杜正銘、 杜佳諭 、杜吉龍、張杜美菊、杜美金未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰依 上訴人之聲請，由其就未到庭之被上訴人部分一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：兩造之父親（祖父） 杜慶義 於民國81年
7月7日向第三人 曾坤龍 購買坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（即重測前考潭段247地號）之所有權應有部分1/
2（下稱系爭土地），而借名登記於上訴人名下，應有部分各1/4，並表示上訴人不得擅自處分，且日後應與7名兄弟每人各分得1/7。嗣杜慶義於97年4月28日死亡，其與上訴人間之借名登記契約即歸於消滅，系爭土地自應回歸為杜慶義之遺產，並於分割前為全體繼承人公同共有，詎上訴人拒絕辦理移轉登記。又上訴人與杜吉亮、杜吉龍、杜國賢、杜國明、張杜美菊、杜美金及已死亡之 杜吉山 均為杜慶義之子女，而杜正雄、杜正銘、杜佳諭則係杜吉山之子女而得代位繼承杜吉山之應繼分。爰依繼承及借名登記契約終止後之返還請求權，提起本訴，並聲明求為命上訴人應將其等所有系爭土地應有部分各1/4移轉登記予兩造公同共有之判決。
三、上訴人則以：系爭土地係杜慶義感念伊等為家務付出之辛勞而先行贈與，並非借名登記，自不屬杜慶義之遺產。又伊等未曾簽署任何承諾書，亦未承諾日後將系爭土地分與杜慶義之其他子女均分。另杜慶義生前即將財產分由子女各自取得，且遺產亦係均分由子女繼承，足證系爭土地係杜慶義有規劃性之贈與，被上訴人之請求，並無理由等語，資為抗辯。
四、原審經審理後，命上訴人為移轉登記。上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈杜慶義於81年7月7日向曾坤龍購買系爭土地，並登記於杜
吉村、杜吉祥名下，應有部分則各為1/4。有買賣契約及土地登記謄本在卷可稽。
⒉杜慶義於97年4月28日死亡，繼承人為兩造，其中杜正雄、
杜正銘、杜佳諭係代位繼承杜吉山之應繼分。有戶籍謄本、繼承系統表在卷可憑。
㈡爭執部分：上訴人取得系爭土地係借名登記或贈與。
六、本院之判斷：㈠按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名
義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思。而在現行法制下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，如未違反強制規定或公序良俗，當非法所不許。又借名登記契約之性質，與委任契約類似，均著重於當事人間之信任關係，則若其中一方死亡時，參酌民法第550條前段及第541條第2項規定，該借名登記契約應歸於消滅，受借名登記者（或其繼承人）即有返還該借名登記財產予他方（或其繼承人）之義務。次按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，亦有最高法院18年上字第2855號判例意旨可供參酌。
㈡經查，被上訴人主張系爭土地係杜慶義購買後借用上訴人之
名義辦理登記，雙方間存有借名登記契約等情，業據提出承諾書為證（見原審司鳳調卷第21頁）。而依該承諾書之內容觀之，係由上訴人為立承諾書人，內容則記載：「該地款由家父出資承購，土地所有權人暫以杜吉村、杜吉祥名義登記，實際上個人持分額如左：杜吉亮占有柒分之壹、杜吉山占有柒分之壹、杜吉龍占有柒分之壹、杜國賢占有柒分之壹、杜國明占有柒分之壹、杜吉村占有柒分之壹、杜吉祥占有柒分之壹，所有權人不得擅自處分，如有違約損害共有人權益時，應負賠償之責，絕無異議」等語。又證人即承辦該土地買賣及書立該承諾書之代書 林文德 於原審證稱：「杜慶義購入系爭土地是由我代為辦理買賣契約及過戶事宜，辦理買賣時，杜慶義指示我將購入之系爭土地要登記在被告2人（指上訴人）名下，並找我為他代寫系爭承諾書，說要被告與其他原告兄弟七人（即杜慶義所生七子）均分，系爭承諾書是我按照杜慶義之意思所寫下，並代寫立承諾書人欄之姓名，我有告訴杜慶義要將此份承諾書交付給出名登記土地之杜吉村、杜吉祥2人親自簽名、蓋章。」等語（見原審卷第82、83頁）。則從林文德之證言及承諾書之內容觀之，明顯可見杜慶義在購買土地當時，其真意係將系爭土地借名登記在上訴人名下，並欲由上訴人及其他兄弟均分取得，而非單獨贈與上訴人，否則，即無在辦理登記時，一併請林文德代為書立該承諾書之必要。而證人林文德為受託代理辦理移轉登記，與兩造間並無親屬情誼或利害關係，且係就其親自與杜慶義就買賣登記事宜之商談過程為說明，再參以該承諾書經原審當庭勘驗結果，係以舊款薄質之直式十行紙書寫，且紙質已泛黃，紙張面有深黃舊漬，顯見年代久遠（見原審卷第83頁），當可排除係臨訟製作之可能，則林文德所為證言尚難認有何虛偽不實之處，應可採信。
㈢再者，本件訴訟標的涉及遺產爭議，依日常生活之一般經驗
，父母生前預先分配財產之原因，通常具有家族隱密性，且未必形諸書面，亦難為外人所知悉，則繼承人間雖有利害關係，然其所為之陳述即非必然欠缺真實性，法院仍應就個案情形為適切之調查及認定。本件被上訴人杜美金雖同為杜慶義之繼承人，然其因未婚而與杜慶義同住，並照顧杜慶義之生活起居，對杜慶義之買賣系爭土地情事，自有知情之可能。而其於原審陳稱杜慶義曾對其表示系爭土地7個兒子都有份，有請代書寫書面等語（見原審卷第76、77頁），此項陳述與證人林文德證稱書立承諾書之情節相符，應屬非虛，況依承諾書所載，系爭土地屬杜慶義之兒子均分取得，杜美金就系爭土地並無享有任何權利，且其與上訴人為兄妹，衡情應無偏袒其他兄長必要，本院經斟酌其身分及陳述之內容，認應與事實相符，而可採信。
㈣上訴人雖陳稱其未曾見過該承諾書，亦未在承諾書上簽名，
自無借名登記情事，且杜美金為當事人，具利害關係，且所為陳述係傳聞證據，應無證據能力等語。然查，承諾書上雖無上訴人之簽名，但依其內容及林文德之證言，仍足以明確佐證杜慶義在購買當時登記在上訴人名下之真意，僅係借名登記而已，而杜美金雖為當事人而在原審以證人身分為陳述，但因其與杜慶義同住照顧其生活起居，而知悉杜慶義購買土地及登記情事，其所為陳述又與承諾書所載杜慶義之真意相符。故上訴人上開論述，本院尚難為其有利之認定。
㈤上訴人雖又陳稱系爭土地係杜慶義感念其等為家務付出之辛
勞而先行贈與，且杜慶義生前即將財產分由子女各自取得，且遺產亦係均分由子女繼承，足證系爭土地係杜慶義有規劃性之贈與等語。然為被上訴人所否認，且從承諾書所使用「暫以」上訴人名義登記、上訴人「不得擅自處分」及7個兒子各分得1/7等用語觀之，明顯可見杜慶義並無贈與之意思，上訴人此項論述，已難採信。又上訴人於辦理登記後，至今並未以所有權人之身分，與系爭土地共有人為分管或分割土地之協議，且杜慶義多年來亦保管系爭承諾書而未加以毀棄，則就此客觀事實觀之，亦難認杜慶義在嗣後更改為贈與之意思。至杜慶義生前雖曾將其他土地及興建之房屋分別登記在子女名下，遺產亦由子女均分，但此僅足證明其餘已登記房地之產權歸屬，尚難認杜慶義係將系爭土地贈與上訴人，而系爭土地係登記在上訴人名下，且上訴人亦否認為杜慶義之遺產，自無從與其他遺產一併分割處理，上訴人據為系爭土地非屬遺產之論據，自不足採。至上訴人雖提出系爭土地價稅繳款單據（杜吉村提出93～96年，杜吉祥提出85～96年，而97年以後部分，因杜慶義已死亡，故由何人繳納與本件爭執無涉），並陳稱係由其等負責繳納等語。但為被上訴人所否認，且陳稱係杜慶義生前所繳納，而上訴人於杜慶義死亡後將單據取走。姑不論係由何人繳納，縱係上訴人所繳，然依上開繳款單據所示，每年度之地價稅僅約新台幣（下同）3千元左右，與系爭土地當時購買價金約1,600萬元相較，明顯甚少，再參以杜慶義生前既均將財產平分予子女，並無獨厚偏愛，且請代書書立承諾書表明登記之真意等情，亦難僅因地價稅係由上訴人繳納，即謂杜慶義有將系爭土地贈與上訴人之意思。故上訴人上開論述，本院尚難為其有利之認定。
㈥依上所述，杜慶義係將系爭土地借名登記在上訴人名下，並
因於97年4月28日死亡，而消滅此契約關係，上訴人即負有將系爭土地返還登記予全體繼承人之義務。
七、綜上所述，本件被上訴人主張杜慶義與上訴人間有借名登記契約關係，該借名登記契約關係因杜慶義之死亡而消滅，上訴人有返還登記予全體繼承人公同共有，應屬可採。上訴人抗辯非屬杜慶義之遺產，而係杜慶義所贈與，並不足採。從而，被上訴人本於繼承及借名登記契約終止後之返還請求權，請求上訴人應將其等所有系爭土地應有部分各1/4移轉登記予兩造公同共有，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第
385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年9月4日
民事第五庭
審判長法官簡色嬌法官郭慧珊法官林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年9月4日
書記官葉淑華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。