裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第158號刑事判決
裁判日期：民國91年05月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一五八號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人徐建光右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一八八五號中華民國九十年十二月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第八四二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。
第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹肆公克）沒收銷燬之，販賣毒品所得新台幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，第0000000000號行動電話及第0000000000號行動電話各壹具均沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月確定，於民國八十八年二月十三日執行完畢；仍不知悔改，又與綽號「松仔」之真實姓名不詳成年男子共同意圖營利並基於概括之犯意，連續於九十年四月二十日、二十二日、二十五日、二十七日止，由 楊明宗 打乙○○所有之第0000000000號行動電話聯絡，表示欲購買海洛因，乙○○再打該「松仔」所有之第0000000000號行動電話聯絡取得海洛因後，由乙○○在高雄市○○區○○路與曾子路口等處，以每次新台幣（以下同）一千元之價格，連續四次販賣第一級毒品海洛因予楊明宗施用（楊明宗部分由檢察官另行偵辦），乙○○並將販賣毒品所得交給「松仔」，以清償積欠「松仔」之債務。嗣於九十年四月二十七日下午十時許，楊明宗在高雄市○○區○○○路○號因竊取他人財物被警查獲，並於其身上取出海洛因，其乃向警陳述其海洛因是向乙○○購買，經警示意其向乙○○聯絡佯裝欲購買海洛因，並約定交易地點，因而於同年月二十八日上午七時四十五分許，乙○○持有海洛因一包（淨重○‧一四公克，包裝重○‧二一公克），在高雄市○○區○○路與曾子路口欲販賣予楊明宗時為警當場查獲，並扣押其持有之前開海洛因一包，該次販賣海洛因行為因而未遂。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告乙○○經合法傳喚而未到庭，據其在原審審理中否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：0000000000號之行動電話不是我的，那是綽號「松仔」的，我是打這支電話跟他（指「松仔」）買東西，我沒有販賣毒品給楊明宗，當時楊明宗打電話說有事要找我，叫我出來一下，楊明宗打0000000000的電話給我，因而被警查獲，在警訊時我藥癮發作很難過，如果不承認，警察要拖時間，扣案的海洛因是在我口袋內起出，不是在手上，是楊明宗說有要緊的事找我，要我出來一下，並沒有說要買海洛因，扣案的海洛因是我要施用云云。
二、經查：
㈠、被告於警訊中自白：我分別於九十年四月二十日、二十二日、二十五日、二十七日等四甲，在高雄市○○區○○路與曾子路口販賣毒品給楊明宗，共販賣四次，每次價錢都是一千元，九十年四月二十八日上午七時許，接到楊明宗打0000000000號電話給我，表示要購買毒品海洛因，乃約楊明宗於七時四十五分許，○○○區○○路與曾子路口交易毒品等語（警卷第一頁背面、第二頁），核與證人楊明宗於警訊中供稱：我向乙○○購買毒品共有四次，分別於九十年四月二十日、二十二日、二十五日、二十七日等四甲，在高雄市○○區○○路與曾子路口交易，每次一千元，並以我的0000000000號打給乙○○的0000000000號行動電話聯絡等語相符（警卷第五、六頁），而且由卷附之行動電話通聯紀錄，可見0000000000號與0000000000號二具行動電話確實有互相聯絡之紀錄存在（偵卷第七十九至八十頁）。
㈡、證人即查獲本案之警員 鄭榮濱 於原審審理中結證供稱：逮捕楊明宗後有向他表示，依毒品危害防制條例規定供出來源可以減刑，所以他供出被告等語（原審卷第四十頁），及在本院審理中供稱：「（你們在查獲毒品時，他的毒品放在何處？）我們之前有約過他（指被告），但是他變換過好幾次地點，都是在曾子路附近，我們查獲到時，海洛因是在他的右手拿著，剛好要交付毒品時，我們就全部過去了。當時我們有同事坐在楊明宗開的計程車裡面，我們則在外面馬路，我有看到他的右手拿著毒品」等語（本院卷第三十八至三十九頁）。證人即當甲也在場警員 盧英民 在本院審理中結證供稱：「（案發當甲你們如何得知去現場查獲本案的？）當甲承辦人不是我，是另外一位承辦人鄭榮濱他說要去抓煙毒犯，人手不夠，所以隊長請我去支援。當甲是我開計程車的，楊明宗坐在我旁邊。」「（你開車時，是否聽到被告與楊明宗以行動電話聯絡的過程？）有的，我們在現場附近繞了兩三圈，找不到人，所以又再打電話給他，後來約在撞球場前面那裡，我們就過去抓他了。」「（是否都是楊明宗打電話給乙○○，還是被告也有打給他？）都是楊明宗打給被告的。被告是否有打給楊明宗，因為太久，不是很確定，抓到的時間也不是很確定，只記得那時很早。」「（你們過去抓被告時，在哪裡查到毒品的？）當時楊明宗坐在右前座，他把車窗搖下來，並要把錢拿給被告，被告也把毒品拿在手上，但是忘記是在哪個手拿的」等語（本院卷第六十二至六十三頁），其二人所述查獲情節也大致相符。
㈢、本件又確實在被告身上查獲海洛因（扣案之粉末經法務部調查局鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因，有該局九十年五月二十一日（00）0（0）00000000號鑑定通知書一紙在偵卷第十三頁可以佐證），如果被告並非與楊明宗約定交易地點進行海洛因交易，何以會在其身上查獲海洛因，並於為警查獲時，將海洛因拿在手上要交給楊明宗，可見被告及證人楊明宗在警訊承認有交易海洛因的自白與事實相符，被告所辯及證人楊明宗在檢察官偵訊改稱：毒品是向綽號「松仔」買的，警訊時是警員要求我交待毒品來源，我找不到「松仔」，有找到乙○○，只好說是乙○○，‧‧‧，我曾和乙○○一同向「松仔」買毒品，才說是他（指乙○○），查獲當甲只約乙○○出來，說有事要找他，並未約定要買毒品云云（偵卷第五頁、第二十八頁反面）；於原審審理中供稱：查獲當時，我是有事情打電話要找他（指乙○○），叫他在博愛路、曾子路口等我，並約他見面，但我不知道他身上有帶一包海洛因，我被警察抓到時，警察要我交出一個人來，我就沒事了，我打電話給一些人，都不在，所以找到被告，並跟他說我有事情找他，請他出來，並騙警方說我已經找到人，我沒有跟被告買過毒品，我們都是一起拿錢去向一個「松仔」的人買的云云（原審卷第二十七至二十八頁），都是事後迴護及推卸責任的說詞，不能作為對被告有利的證據。
㈣、被告在原審雖稱在警訊中是因毒癮發作，警察說如果不承認要拖時間云云，但證人鄭榮濱在本院審理中已結證供稱：被告在警訊時並沒有毒癮發作情形，警訊筆錄都是實在，並沒強迫脅迫情形等語（本院卷第三十八至三十九頁），因此，被告這部分辯解不能採信。
㈤、又販賣海洛因應受重罰，為政府一再宣導事項，被告既係成年男子，對此自應有所認識，如非其中有利可圖，豈有甘冒重罰之危險而販賣海洛因之理，且其並 陳明 販賣毒品所得用以清償積欠「松仔」之債務，可見其確有營利之意圖。
㈥、另外，被告在警訊中已陳明：其所持有之海洛因是一名綽號「松仔」之成年男子所交付，被告是因積欠「松仔」之人債務，所以為其販賣海洛因抵銷欠款，其都是以0000000000號行動電話與「松仔」聯絡等語（警卷第一頁背面），並有0000000000號及0000000000號行動電話之通聯紀錄在卷可以佐證（偵卷第三十四頁以下），可見被告與該「松仔」之人，具有共犯關係。
㈦、被告的辯護人雖以：⒈警訊筆錄中證人楊明宗第一次受訊時並未提及被告的聯絡電話，而是在第二次筆錄時，才有記載被告的聯絡電話，因此，不可能有誘捕行動云云，但本件是由楊明宗以電話聯絡被告前來，為楊明宗及被告所是認，如果，楊明宗沒有提供被告的聯絡電話，被告豈會自行前來而為警查獲。⒉證人鄭榮濱在偵查中供稱：「 楊某 開計程車載我們去」，在原審審理中又稱：「我們坐上楊明宗的計程車前往」，可見其當時是坐在計程車內，但在本院審理中又稱：沒有坐計程車云云，可見其證詞不能採信；但當甲確是由證人 盧英明 駕駛計程車搭載楊明宗前往的事實，已經證人盧英明陳明在卷，證人鄭榮濱這部分陳述雖有歧異所在，但並非關於案情之重要關係事項，尚難據此認證人鄭榮濱的證詞不能採信。
㈧、綜上所述，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告販賣海洛因行為可以認定。
三、按海洛因是毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得非法持有及販賣。核被告在為警查獲前之四次非法販賣洛因行為（即九十年四月二十日、二十二日、二十五日、二十七日部分），是犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪，至於被告為警查獲當次之販賣海洛因行為，是因警察先行查獲楊明宗，再指示楊明宗與被告聯絡表示欲購買海洛因，楊明宗本身並無購買海洛因意思，而且實際上被告在完成其犯罪行為前即被查獲，故屬販賣未遂。被告與該「松仔」之成年男子間，就上述犯罪行為，有犯意之聯絡，與行為之分擔，皆為共同正犯（被告雖向「松仔」之男子取得海洛因，並將販賣毒品所得交給「松仔」，但被告已實際參與交付海洛因行為，並從中販毒品所得中扣抵積欠「松仔」之債務，可見也有為自己犯罪意思存在，故係共同正犯）。被告先後多次販賣海洛因行為，時間接近，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以販賣既遂罪。又其先後多次持有毒品部分，因其持有後進而販賣，其持有之低度行為，已被販賣高度行為吸收，不另論罪。又被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十八年二月十三日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案錄表可以證明，其於執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第四十七條規定加重其罰金刑部分之法定刑（至其法定本刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重）。又被告販賣海洛因給他人施用的行為，雖然危害他人之身心健康，並影響社會秩序，但本院審酌被告只有四次販賣既遂行為，其犯罪交易金額不過四千元，可見其產生之危害並非極大，衡量其犯罪情節，認為如量最輕之法定本刑之無期徒刑，客觀上足以引起一般人同情，確屬過重，因此，依刑法第五十九條規定減輕其法定刑。又其犯罪同時有加重及減輕情形，應先加後減。
四、原審未加詳察而被告無罪之判決，尚有未洽，公訴人上訴意旨指摘原判決諭知無罪為不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院予以撤銷改判。並審酌被告已有前科，經執行完畢，不知悔改再度犯罪，其行為危害他人身心健康，及社會秩序，但其僅小量販賣，所得不多等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之海洛因一包（淨重○‧一四公克，包裝重○‧二一公克），係屬毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。其販賣毒品所得四千元，應依法沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。而其販賣毒品所用之第0000000000號行動電話，經本院查詢結果，雖非登記在被告名下（本院卷第三十四頁），但被告已在警訊陳明該行動電話是其所有，而參酌行動電話之所有人與申請使用之人並非同一人，此為目前社會上常見之狀態，因此，該行動電話屬於被告所有可以認定，而該行動電話雖未扣案，但在證明其滅失前，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同理，「松仔」所有並供販賣毒品所用之第0000000000號行動電話，亦應宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項、刑法第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十一年五月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官王光照
法官黃壽燕法官黃仁松右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官呂明燕中華民國九十一年五月二十三日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
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