裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第798號刑事判決
裁判日期：民國94年09月28日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第798號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度核退偵字第216號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
扣案之改造玩具手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）壹支沒收。
事實
一、甲○○前曾於民國84年間，因肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院以84年度上訴字第5055號判處有期徒刑5年10月確定，入監服刑後，嗣於88年1月28日假釋交付保護管束出監，於93年6月5日始縮短刑期假釋期滿（於本案未構成累犯）。詎其猶不知悔改，在假釋期間，明知未經許可不得寄藏具有殺傷力之槍枝及子彈，竟未經許可，於93年5月間某日（起訴書略載為93年間），在其位於臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號4樓住處，受其友人 陳伯沖 之成年男子（業於93年6月6日死亡）委託，寄藏可發射子彈具有殺傷力之仿BERETT
A廠M9型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000）及直徑約9mm金屬彈頭之土造子彈16顆（經鑑驗試射，其中11顆均具殺傷力，餘5顆不具殺傷力，起訴書誤載寄藏子彈為13顆，應予更正），甲○○遂自彼時起，即未經許可非法持有寄藏上開具殺傷力之槍彈。嗣於93年11月30日11時30分許，因甲○○涉嫌毒品案件，經警持搜索票依法至其位在臺北縣板橋市○○路○○巷○弄○○號6樓頂樓加蓋處之住處執行搜索時，在上址房間內化妝台上現黑色手提包內有海洛因等物，經警向甲○○詢問在該房間內還有何違禁物，甲○○於犯罪未被有偵查權之機關或公務員發覺前，即主動表示在衣櫃抽屜內還有違禁物，自首其非法寄藏持有上開槍彈，警方因而在衣櫃抽屜內查獲上開土造子彈以及以襪子包裏之上開改造手槍。
二、案經甲○○自首由臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對於前揭時、地非法寄藏具殺傷力改造玩具手槍一支、具殺傷力之土造彈11顆及不具殺傷力之土造子彈
5顆等事實坦承不諱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙在卷可稽，及上開改造玩具手槍一支（含彈匣一個）、子彈16顆扣案可資佐證。又扣案之上開改造玩具手槍1支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000）經鑑驗結果，係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；送鑑子彈16顆，認均係直徑約9.0mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣5顆試射，其中2顆均可擊發，認均具殺傷力，另3顆，均無法擊發，認均不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年1月24日刑鑑字第0930242772號槍彈鑑定書在卷可按。嗣經本院再將除上開已經試射子彈以外之其餘11顆子彈囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，經實際試射，其中9顆均可擊發，均認具殺傷力，另2顆均無法擊發，均認不具殺傷力，有該局94年8月11日刑鑑字第0940109236號函覆存卷可考。是本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日經總統令修正公布，於同年月28日生效，將原第11條刪除，原第11條第4項移併入現行該條例第8條第4項，並將原法定刑「處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金」，提高為「處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，被告所犯寄藏改造手槍犯行，以舊法法定刑較低而有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用有利於被告之舊法，自應依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷；至於同條例第12條，則並未有修正或增刪情形，毋庸為新舊法比較，合先敘明。核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。而按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，其保管本身所為之持有，乃係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為包括之評價，不應另就持有予以論罪。另被告未經許可，無故寄藏上開改造手槍及子彈，其寄藏之繼續，為行為之繼續，至寄藏行為終了時，各應僅成立一罪。被告所犯上開二罪係以一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍罪處斷。按刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院72年台上字第641號判例意旨可資參照。經查，本案被告係因涉嫌毒品案件，經警聲請搜索票後，依法至其位在臺北縣板橋市○○路○○巷○弄○○號6樓頂樓加蓋處之住處執行搜索，而聲請搜索之案由為毒品危害防制條例，應扣押物為有關違反毒品危防制條例之不法證物，有卷附搜索票乙份在卷可考。又證人即執行搜索警員 黃漢銘 於本院審理時係具結後證述稱：當初據線報只知被告涉犯毒品案件，並未得悉被告持有槍彈，警方持搜索票至上址執行搜索時，查獲毒品等物後，向被告詢問在該房間有無其他毒品及槍枝等違禁物，被告有主動告知在衣櫃抽屜內還有槍彈，警方因而在衣櫃抽屜內查獲土造子彈及以襪子包裏之改造手槍；而伊之所以詢問被告槍枝事宜係伊個人習慣，並非有何跡象顯示被告持有槍枝等語綦詳，並有臺北市政府警察局中正第二分局報告書在卷可稽。據上可知，警方執行搜索當時並不知悉被告住處內是否有槍，或被告是否持有槍枝甚明，亦無證據顯示警方當時已知悉或懷疑被告持有具殺傷力之槍彈，警員盤問被告是否持有槍，尚缺乏確切之證據合理懷疑被告非法寄藏槍枝，應屬單純主觀之懷疑。從而，被告在未被警員發覺其持有或寄藏槍枝之犯罪行為前，即於警方人員盤問之際，主動供承此事，並自行交出上開扣案槍、彈，進而接受裁判，符合自首之要件，應屬無疑，是被告自首並報繳其持有之全部槍枝、子彈，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，減輕其刑。另按假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，祇得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定（最高法院25年非字第101號判例可資參照）。查本案被告雖前曾於84年間因肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院以84年度上訴字第5055號判處有期徒刑5年10月確定，入監服刑後，嗣於88年1月28日假釋付保護管束出監，於93年
6月5日始縮短刑期假釋期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟其於假釋中之93年5月間起，即再犯本件有期徒刑以上之罪，依前揭判決意旨，僅構成撤銷假釋之原因，與累犯之構成要件不符，不能論以累犯，故公訴人認被告於本案構成累犯，容有誤會，併此敘明。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，其有如事實欄所述前科，此有上開前案紀錄表在卷可稽，足見其品行非佳、又其未經主管機關許可擅自寄藏持有具殺傷力之槍彈，對社會治安顯有危害，兼斟酌其寄藏上開改造手槍之時間非長，且於犯後已知坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲戒。
四、扣案之改造玩具手槍一枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；至於扣案之土造子彈16顆，均經試射，其中5顆，均無法擊發，不具傷殺力，餘11顆，雖均認具殺傷力，惟業經鑑驗試射，已擊發而不復具殺傷力，已非屬違禁物，故均無從依法併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第55條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第
2條，判決如主文。本案經檢察官陳孟黎到庭執行職務。
中華民國94年9月28日
刑事第十一庭審判長法官徐蘭萍
法官林漢強法官林淑婷以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官廖貞音中華民國94年9月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。