裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第3152號刑事判決
裁判日期：民國103年12月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3152號上訴人 謝兆錚 即被告選任辯護人 唐琪瑤 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院103年度訴字第24號，中華民國103年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第10154號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝兆錚明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之制式子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，於民國102年10月初某日某時許，在其老家天花板（起訴書記載為某處，應予更正）取得具有殺傷力可供擊發口徑
12GAUGE制式散彈使用之兩節式土造鋼管槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及口徑12GAUGE制式散彈1顆後，即未經許可而同時持有之。102年10月16日深夜11時40分許，謝兆錚在新竹縣○○鎮○○○路○○號居所，因不滿堂叔 詹懿欽 與友人 吳兆興 、 彭崎 溢等人聊天音量過大，遂持上開兩節式土造鋼管槍及制式散彈前往詹懿欽新竹縣○○鎮○○○路○○巷○○號住處理論，且持該兩節式土造鋼管槍及制式散彈敲擊詹懿欽住處之門與玻璃，而與詹懿欽、吳兆興、 彭崎溢 爭吵（毀損詹懿欽於警詢稱不告訴），該兩節式土造鋼管槍被吳兆興搶下，而制式散彈則掉落地上，謝兆錚旋即離開現場，（起訴書誤為彭崎溢於現場地上拾得前揭兩節式土造鋼管槍，應予更正），翌日白天詹懿欽於現場發現該制式散彈，告知彭崎溢取得該制式散彈， 嗣詹懿欽 等人將上開槍彈交由警方處理，始悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按本件上訴人即被告謝兆錚之供述，被告及辯護人均未主張係以不正方法取得自白，或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告之供述，均屬出於自由意識而為，無何任意性之瑕疵，應具證據能力。次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本件被告以外之供述證據及卷內以其記載為內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告及辯護人均未於言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意作為證據（被告之選任辯護人於本院準備程序雖爭執詹懿欽、吳兆興、彭崎溢三人於警詢陳述之證據能力，但於本院審判期日又稱沒有意見，應以其在後之陳述為準），經審酌陳述作成時之情況，認為適當，而得作為本件之證據。其餘非供述證據部分，被告及辯護人均未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，認均具證據能力。
二、被告謝兆錚坦承於102年10月初某日某時許，在老家天花板取得扣案之兩節式土造鋼管槍1枝（被告辯解稱係鐵管），於102年10月16日深夜11時40分許，持至詹懿欽位於新竹縣○○鎮○○○路○○巷○○號住處，敲擊門窗，與詹懿欽、吳兆興、彭崎溢等人理論，該兩節式土造鋼管槍被吳兆興搶下等情，惟否認違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱略以：以為扣案兩節式土造鋼管槍1枝只是單純的1枝鐵管，當時是老家木製天花板滴水，到老家拆下天花板，清理腐敗地方，該鐵管突然自天花板掉落地面而發現，拿到後，晃一晃，就帶回家放置在車庫，準備繼續累積賣給資源回收場；撿到當時覺得是1根管子，因為兩節式鋼管互相密合，外觀上彼此間是沒有螺紋的，所以根本不知道是兩節式，也不知道兩節式鋼管是互相轉進去，才沒有轉開來看看，如果該兩節式鋼管接合處外觀有螺紋，就會拆轉開來，看看裡面有什麼東西；該鐵管扣鈕有按過，就是上下移動而已；而扣案口徑12GAUGE制式散彈1顆，毫不知情云云。而辯護意旨略稱：該鐵管外觀上僅有扣鈕，實難以判斷係槍枝，被告主觀無槍枝認識；被告為丙等體位，屬乙種國民兵，對槍枝構造無類似訓練；詹懿欽、吳兆興、彭崎溢三人是在隔一天才將槍彈交到派出所，渠等當過兵，也沒有辦法在第一時間認出是槍枝；況被告與詹懿欽、吳兆興、彭崎溢理論時，主觀應該不知是槍枝，才會當棍棒使用敲擊門窗，否則理應避免因敲擊而可能產生的彈爆；而該散彈並無證據可資證明是被告帶去現場等語。經查：
㈠、被告於102年10月初某日某時許，在老家天花板取得具有殺傷力可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用之兩節式土造鋼管槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）而持有，102年10月16日深夜11時40分許，在新竹縣○○鎮○○○路○○號居所，因不滿堂叔詹懿欽與友人吳兆興、彭崎溢等人聊天音量過大，遂持上開兩節式土造鋼管槍前往詹懿欽新竹縣○○鎮○○○路○○巷○○號住處，敲擊門窗，該槍枝於被告與詹懿欽、吳兆興、彭崎溢等人爭吵間，被吳兆興搶下，翌日白天詹懿欽於現場發現該制式散彈，告知彭崎溢取得該口徑12GAUGE制式散彈1顆，嗣詹懿欽等人將上開槍彈一併送交警方等情，業據被告於警詢、偵查、原審時坦承，核與證人詹懿欽、彭崎溢、吳兆興於警詢、偵查及原審中之證述內容均大致相符（詹懿欽、彭崎溢、吳兆興就槍彈如何取得，送交警察部分，於警詢、偵查、原審時所述有不符，原審此部分所陳不可採，理由如下），復有原審103年3月13日勘驗筆錄暨槍彈照片10張、103年4月22日勘驗筆錄暨現場監視器錄影畫面所擷取之照片5張、103年7月8日當庭拍攝之槍彈照片5張、本院勘驗筆錄等可證，並有兩節式土造鋼管槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及口徑12GAUGE制式散彈1顆等物扣案 可佐 （原審卷第7、第9頁）。扣案槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗後，鑑定結果為：㈠、送鑑鋼管槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係兩節式土造鋼管槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力。㈡、送鑑子彈1顆，認係口徑12GAUGE制式散彈，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局102年11月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書、所附照片7張及槍彈鑑定方法說明1份在卷可憑（偵卷第71至73頁），足見扣案兩節式土造鋼管槍1枝及制式散彈1顆等物，均具有殺傷力甚明。
㈡、被告與辯護及上訴意旨雖略稱：不知扣案鐵管為改造槍枝，原審判決推測被告拆卸鐵管明知扣案鐵管為改造槍枝云云，然證據之證明力，屬事實審法院自由判斷職權，其所為判斷，符合經驗法則與論理法則，即不得認意指摘違法，本件扣案鋼管槍，從提示給被告辯解之扣案土造鋼管槍與卷附土造鋼管槍相片、鑑定報告（附有相片）等，因有明顯之握把與不同顏色區塊及螺絲紋等，依據一般人之經驗均可清楚得知並非單純之一段鐵管，而係有握把與螺絲紋之兩色鐵制鋼管槍（其上有明顯之扣鈕），被告與辯護人執意辯解為「鐵管」或不知係土造鋼管槍，已經與扣案證物之外觀不符，且違背經驗與論理法則，而不可採信。又扣案兩節式土造鋼管槍1枝，其前後節鋼管係透過螺紋，以旋轉方式接合，惟並無法旋轉至底而完全密合，其前後節鋼管接合處，外觀上仍清楚可見有相當面積之螺紋無法旋轉入內，而暴露於外等情，有查獲時之蒐證照片1張、槍彈鑑定時之影像照片2張、原審103年7月8日當庭拍攝之槍彈照片5張等在卷可佐（偵卷第53、72頁，原審卷第135至135之1頁），復經被告當庭檢視並操作（原審卷第96、134頁）。是被告辯稱略以：撿到當時如果有螺紋我就會拆，看看裡面有沒有東西，但撿到當時該兩節式鋼管前後互相密合，彼此之間是沒有螺紋的，所以我根本不知道是兩節式的，也不知道該兩節式鋼管是互相轉進去的，才沒有轉開來看看云云（原審字卷第96、第134頁），顯不可取。又扣案之兩節式土造鋼管槍1枝，其前節管身外觀為黑色膠布所纏繞，約占前後節管身於旋轉接合後之全長三分之二，續為前後節管身因無法完全接合而顯露在外之螺紋部分，復為後節管身上半部即上有可順管身切口而移動之扣鈕及外觀上可見管身切口處內裝有影響扣鈕移動之彈簧等機關的銀色金屬管身裸露在外，進而為後節管身下半部即包覆有黑色塑膠上有顆粒之握把，此有原審103年3月13日勘驗筆錄暨槍彈照片10張、原審103年7月8日當庭拍攝之槍彈照片5張等在卷可佐（原審卷第27、41至45、135至135之1頁），是該兩節式土造鋼管槍裸露金屬管身部分（即後節管身上半部），外觀上既有明顯可見且突出於外之移動式扣鈕，該移動式扣鈕亦可隨該金屬管身之切口移動，並可透過該管身之金屬切口處清楚看見該金屬管身內部裝有可影響扣鈕移動之彈簧等裝置；且該兩節式土造鋼管槍大部分均係包覆以黑色膠布或裝以黑色塑膠上有顆粒之握把，僅該後節管身上半部為銀色金屬管身而裸露在外，此均更彰顯後節管身上半部外觀、結構及顏色等之特殊異常。參以被告既稱係因老家的木製天花板滴水，故前去拆下天花板，清理腐敗之處而發現該鐵管，則現場自應有相當程度之照明，始能在屋內為拆裝天花板及辨別腐敗之處，進而為清理等舉；而被告對所發現之物品，更應有相當程度之觀察檢視或操作使用，始能判斷過濾是否為家族中具有紀念價值而應留藏之物、或係垃圾、甚或為可供資源回收之物；此觀諸被告於原審時，始自承：我除了取走扣案槍枝之外，還有取走其他如電線、犁田用的廢鐵等，而扣案物上的螺紋，我沒有看過，但是其實我有按過該鐵管的扣鈕，就是上下而已，就覺得這是什麼等語可證（原審卷第148、149頁背面），而被告既曾順著金屬管身之切口上下移動過該扣鈕，則其對緊鄰扣鈕旁並影響移動扣鈕所需施力之彈簧等機關，以及在扣鈕附近之前後節管身未完全接合而顯露在外之螺紋諸節，當無未予注意而不知之理。是被告辯以撿到發現當時就晃一晃，有上下移動過扣鈕，但覺得只是1根管子云云，尚難採信。至扣案口徑12GAUGE之制式散彈1顆，與扣案具殺傷力之兩節式土造鋼管槍可擊發的子彈大小、子彈口徑及子彈種類均完全一致，有前揭鑑定書與所附照片7張及槍彈鑑定方法說明在卷可憑（偵卷第71至73頁）。而該制式散彈係因彭崎溢感覺於上開夜間無路燈處，雙方爭吵拉扯現場週遭，應該還會有掉落東西，於翌日白天經過現場時，放慢速度而在草叢中尋獲，撿到散彈當時，就有想到跟那鐵棒是不是具有連貫性，有在想鐵棒會不會就是發射器等情，業據證人彭崎溢於偵查、原審時分別證述甚明（偵卷第95至97頁，原審卷第118至134頁）。參以該制式散彈1顆係水藍色（即青色），亦據詹懿欽於原審時證稱略以：我記得被告之前曾經有拿子彈給我；被告之前曾經提到在老家清理時，有發現什麼鐵條等物品；鐵條跟子彈有無關係的部分，我記得好像之前被告也有交一個紅紅的，還是青色的東西給我看；後來誰在路邊發現子彈，我不在場，也不曉得等語尚屬相符（原審卷第101至102頁）。此外，證人詹懿欽亦證稱略以：我懷疑這顆子彈跟鐵棍有關聯，有懷疑的東西就一併要拿出去，我認為這個應該有關聯，所以將槍彈一併交出等語（原審卷第106、107頁）。則扣案制式散彈既經證人彭崎溢因認上開深夜拉扯處尚有物品掉落而於翌日白天重返上址而尋獲，並當場想到與鐵棒有連貫性，鐵棒可能就是發射器，復經證人詹懿欽等人認扣案槍彈間，當具有一定程度之關聯性，始有併送派出所之舉。是被告辯稱略以：對扣案制式散彈並不知情，亦與其毫無關聯云云，顯係事後卸責之詞。至於辯護意旨雖略以：該鐵管外觀上僅有扣鈕，實難以判斷係槍枝，該散彈並無證據可資證明係被告帶去現場。被告為丙等體位，屬乙種國民兵，對於槍枝的構造並無類似訓練，詹懿欽、吳兆興、彭崎溢三人等都當過兵，也沒有辦法在第一時間就認出那是槍枝云云。且為被告上訴辯稱略以：原判決認為被告高中畢業，推測被告知悉扣案鐵管為改造槍枝，顯非適法云云，然被告與辯護意旨所辯解之「鐵管」之詞，並非可取，且被告對於上開槍彈，未有上述懷疑，顯已違反常理，況一般高中軍訓課程提及槍枝基本構造，被告係智慮健全成年男子，且教育程度為高中畢業（偵卷第4頁），又有違反毒品危害防制條例等前案記錄（卷附前案記錄表），且處於現代社會資訊發達時代，得以由報章雜誌、電視、網路等各種媒體知悉其所自稱之「鐵管」，並非「鐵管」，尤其，如係鐵管，何以有「握把」？是其辯解不知，與常理違背，而不可信。至於證人詹懿欽、吳兆興、彭崎溢於第一時間並未察覺係槍枝，然此因時值深夜，路邊亦無照明，雙方爭吵拉扯，此業據證人詹懿欽、吳兆興、彭崎溢於原審時結證甚明（原審卷第94至134頁），是在深夜之際、亦無相當照明、時間短暫且正處激烈爭吵拉扯之環境等前提下，詹懿欽、吳兆興、彭崎溢自無從與無暇當場辨識是否係槍枝，故辯護意旨並非可採。至辯護意旨雖另辯稱略以：被告與詹懿欽、吳兆興、彭崎溢理論時，主觀上應不知道是槍枝，才會持之當成棍棒使用，敲擊門窗，否則理應避免因敲擊可能產生彈爆而為其辯護云云，然槍枝可持之敲打物品，並非僅用以瞄準擊發，且被告如何使用本件土造鋼管槍與被告知悉是否為土造鋼管槍，並無關係，況依據監視錄影與勘驗錄影資料，可見被告係持土造鋼管槍敲打，並非擊發，是此部分亦尚難為有利於被告之認定。按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例）。」證人詹懿欽、吳兆興、彭崎溢分別於警詢、偵查時，已經就取得被告所持有之槍彈送交警察之過程陳述明確，例如詹懿欽於偵查中，明確證稱：「我連同子彈、鐵棍一起繳給警察」，而證人詹懿欽、吳兆興、彭崎溢於原審時，雖就本件槍彈如何發現取得，為模糊或迴護被告之詞，例如詹懿欽稱：「被告拔腿馬上把鐵條撿回來衝著就走」、「這顆子彈應該是被告拿給我的」云云，然綜觀證人詹懿欽、吳兆興、彭崎溢於原審時之主詰問過程，辯護人幾乎全部使用誘導式問句，而檢察官則均未聲明異議，此種違背詰問規則於主詰問程序中，將答案嵌於問句之誘導所得，因係違法，自無從據為被告有利認定，是此部分應以證人詹懿欽、吳兆興、彭崎溢分別於警詢、偵查所陳為準。至於辯護人於本院準備程序雖陳稱：希望傳訊曾金方云云，但並未說明該證人與待證事實之關係，且其於本院審判程序另稱並無證據請求調查，而本件經勘驗結果，足以確認被告持扣案兩節式土造鋼管槍前往詹懿欽新竹縣○○鎮○○○路○○巷○○號住處，敲擊門窗，事證明確，依據刑事訴訟法第163條之2第2項第2、3款規定，應認為不必要。原審判決認定被告辯解不知係不可採，與經驗論理法則相符，被告辯解不知則與常理違背，並不可取。綜上，被告有於事實欄所載之時、地，持有前揭槍彈，堪予認定。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科（與本件情節類似，查獲土造鋼管槍或槍彈，辯稱不知不可採，分別判決有罪確定之參考判決如下：最高法院89年度台上字第1126號、103年度台上字第1383號、101年度台上字第4903號、100年度台上字第4601號、100年度台上字第3960號、99年度台上字第6824、98年度台上字第7735號、103年度台上字第1142號、101年度台上字第2926號、99年度台上字第5195號、99年度台上字第4309號、98年度台上字第5979號、97年度台上字第6645號。
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三、論罪科刑部分：
㈠、核被告謝兆錚未經許可，持有具殺傷力可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用之兩節式土造鋼管槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及口徑12GAUGE制式散彈1顆等物，是其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，審酌具有殺傷力之槍枝及子彈均屬高度危險之物品，非經中央主管機關之許可，當不得擅自持有，被告漠視法令，率爾持有上開具有殺傷力之兩節式土造鋼管槍1支及制式散彈1顆，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，兼衡被告於102年10月初某日某時許非法持有上揭具有殺傷力之槍彈，復於102年10月16日深夜11時40分即攜帶外出，至證人詹懿欽位於新竹縣○○鎮○○○路○○巷○○號住處理論，並持之敲打物品，復與詹懿欽、吳兆興、彭崎溢等人爭吵拉扯，併審酌其智識程度為高中畢業，現無業，家庭經濟狀況為小康，犯後否認態度非佳，未見悔意等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。扣案如附表編號一所示之具有殺傷力可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用之兩節式土造鋼管槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。至扣案如附表編號二所示之口徑12GAUGE制式散彈1顆，因鑑定所需試射後，其彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子彈之違禁物性質，爰不予宣告沒收。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，被告上訴仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國103年12月25日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官何俏美法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官沈君融中華民國103年12月25日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1、4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
附表：
編號一：
扣押物品：可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用之兩節式土造鋼管槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）。所有人謝兆錚。備註：原審103年度院黃字第6號（原審卷第9頁）。
編號二：
扣押物品：口徑12GAUGE制式散彈1顆。所有人謝兆錚。備註：原審103年度院黃字第5號（原審卷第7頁）。