裁判字號：最高法院104年台上字第2085號刑事判決
裁判日期：民國104年07月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第二○八五號上訴人 謝兆錚 選任辯護人 陳芝荃 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服 台灣 高等法院中華民國一○三年十二月二十五日第二審判決（一○三年度上訴字第三一五二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○二年度偵字第一○一五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定上訴人謝兆錚於民國一○二年十月十六日深夜十一時四十分許，持土造鋼管槍及制式霰彈敲擊證人 詹懿欽 住處門窗，而與詹懿欽及證人 吳兆興 、 彭崎 溢發生爭吵，該土造鋼管槍乃遭吳兆興搶下，另制式霰彈則掉落地上，翌日白天由詹懿欽於現場發現，告知 彭崎溢 取得等情。係認該制式霰彈係由「詹懿欽」於現場發現。然其理由則援引彭崎溢於偵查、第一審之證詞，說明該制式霰彈係「彭崎溢」於翌日白天經過現場時，在草叢中尋獲拾得。又記載詹懿欽於第一審證詞，謂其並不在場，並不知情何人拾獲扣案之制式霰彈等詞。原判決對於扣案制式霰彈究係何人發現、拾得，其事實欄之記載與理由之說明，不相一致，自有判決理由矛盾之違法。㈡、詹懿欽關於扣案霰彈之來源，於第一審證稱：「這顆子彈應該是被告（上訴人）拿給我的」等語，非但與其於偵查中所證：「是後來彭崎溢在我家車庫前面路邊找到子彈」等語不符，亦與彭崎溢於偵查中證稱：「（子彈在何處找到？）第二天我經過詹懿欽家車庫旁邊，我撿到這顆子彈」等語；及其於第一審證稱：「是第二天白天一點多我去詹懿欽家時撿到的」等語有所參差。則扣案霰彈究係上訴人事前即已交付予詹懿欽，抑係雙方爭執後，始遺留現場由彭崎溢或詹懿欽發現取得？詹懿欽、彭崎溢證詞前後或彼此間所述，亦不一致。原判決理由說明該霰彈係詹懿欽第二日白天於現場發現，核與彭崎溢於偵查及第一審之證詞內容大致相符等詞，亦有判決理由矛盾之違法。㈢、查詹懿欽、吳兆興及彭崎溢等人於第一審詰問時均表示對其等警詢筆錄內容有爭執。上訴人選任辯護人乃聲請調取警詢錄音光碟勘驗以明事實。原審未予調查，復未說明不予調查之理由，自有應於審判期日調查之證據而未調查之違法。㈣、本件上訴人因不滿詹懿欽住處深夜聊天聲音過大，手持扣案鋼管槍由上而下揮擊詹懿欽住處門窗，繼與詹懿欽、吳兆興、彭崎溢等人激烈爭吵拉扯。設上訴人主觀上明知扣案之物為改造槍枝，其內裝填適用子彈，豈有不避走火傷及自身危險之理。況依詹懿欽等人證詞，上訴人與詹懿欽等人爭執過程中，並無任何瞄準或射擊動作，足認上訴人對其手持之物並無槍枝之認識。原判決僅以扣案鐵管外觀有握把、螺旋、切口、按鈕等構造，上訴人高中時期亦上過軍訓課程，又有毒品前科紀錄，推論上訴人主觀上明知該鐵管為改造鋼管槍，無非均係以推測之詞，為其判斷之基礎。㈤、依刑事訴訟法第一百六十六條之一第三項規定主詰問證人時，亦可實施誘導詰問。原判決不採詹懿欽等人第一審之證詞，其理由僅說明其證詞係第一審選任辯護人誘導所得，「因係違法」，而無從據為上訴人有利之認定等詞，並未說明辯護人所為誘導詢問是否具有上開合法誘導詢問之事由，率認其等第一審證詞違法，即予排除，並有判決不備理由之違法云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處其未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑及諭知相關從刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查，證據之取捨，為事實審法院之職權，而證人之 陳述 有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決認定上訴人因不滿詹懿欽等人深夜聊天音量過大，乃持扣案鋼管槍敲擊詹懿欽住處門窗，嗣遭吳兆興搶下。而該扣案鋼管槍經鑑定結果，認係兩節式土造鋼管槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈使用，具殺傷力；另現場遺留霰彈一顆，翌日由詹懿欽發現，並告知彭崎溢取得。該霰彈經鑑定結果，認係口徑12GAUGE制式霰彈，並具殺傷力等情，業據原判決援引上訴人陳述、詹懿欽、彭崎溢、吳兆興證詞及第一審勘驗筆錄暨現場監視器錄影畫面擷取照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料，為其論罪之依據。對於上訴人否認持有扣案之制式霰彈或辯稱其主觀上不知扣案之鐵管係具有殺傷力之鋼管槍云云，並綜合案內證據，憑以說明扣案鋼管槍外觀具有明顯之握把、螺紋、移動式扣鈕、切口內有彈簧等裝置；上訴人並供承曾順著金屬管身切口上下移動過扣鈕，對於扣案鋼管槍係以螺紋旋轉接合前、後兩節管身，並以移動扣鈕操作切口內之彈簧裝置等客觀情事，自無不知之理。 佐以 ，現場經發現之霰彈一顆，其口徑與扣案鋼管槍管規格相同，為適用之子彈，詹懿欽等人即認與扣案鋼管槍之間具有關聯性，始送請偵辦等詞，就上訴人上開辯解究如何不足採信，亦詳予指駁說明綦詳。至上訴人雖僅持槍敲擊門窗，而無瞄準、射擊之動作，然與其主觀上是否明知為槍枝而無故持有乙節，並無關聯。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。又詹懿欽、彭崎溢、吳兆興等人就拾獲槍、彈送警調查過程，原判決引用其等於警詢、偵查中之陳述，當然排除其等於第一審之證詞。雖漏未說明何以不予採用之理由，稍有疏失，究於全案情節與判決本旨並無影響。另扣案霰彈究係詹懿欽或彭崎溢發現或拾得？均無礙於上訴人無故持有改造手槍、子彈基本事實之認定，縱原判決事實之記載與理由之說明不相一致，仍於判決結果不生影響，均不得執為上訴第三審之適法理由。又當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，若依原判決所為證據上之論斷，足認其證據調查之聲請，事實審法院縱予以調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，不得以其未予調查，指判決為違法。原判決就案內所有證據，本於調查所得心證，已足認定上訴人犯行明確；本件究係詹懿欽或彭崎溢發現、拾獲霰彈，是否為吳兆興搶下該槍，最後由何人送警調查，均不影響上訴人無故持有改造手槍、制式子彈之事實，已如前述。原審未依聲請調取警詢錄音光碟予以勘驗，要屬事實審法院調查證據裁量權之適法行使，尤無上訴意旨所指調查職責未盡之違法。上訴意旨仍執前詞，就原審調查、取捨證據職權之適法行使，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上揭說明，其上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年七月九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官吳信銘法官許錦印法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年七月十四日
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