裁判字號：臺灣基隆地方法院100年侵訴字第22號刑事判決
裁判日期：民國100年12月16日
裁判案由：妨害性自主
台灣基隆地方法院刑事判決100年度侵訴字第22號公訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告林彥旭輔佐人阮瑋英上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第4054號），本院評議由命法官獨任進行簡式審判程序並判決如下：
主文
一、林彥旭對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。
二、林彥旭對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。
三、林彥旭對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。
四、林彥旭對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。
五、林彥旭對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。
六、林彥旭對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。
七、林彥旭對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。
八、林彥旭對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。
九、林彥旭對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。
十、林彥旭對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。
十一、林彥旭對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。
十二、林彥旭對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。
十三、以上應執行有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年，緩刑期內付保護管束。被告並應自民國壹佰零壹年壹月起，於每月拾伍日，按月給付告訴人之母（代號0000000000A）新台幣壹萬元，共計拾期，共計拾萬元；如有一期未按時履行，視為全部已到期。
事實
一、犯罪事實
林彥旭於民國100年2月底或3月初，在雅虎奇摩網站「愛情公寓」即時通，認識當時為14歲以上16歲之少女Ａ女（代號0000-000000號，00年0月生，身分詳卷內對照表）。詎林彥旭知悉Ａ女為14歲以上16歲之少女，竟自100年4月7日下午5時30分許至7月15日下午5時30分之間，在Ａ女位於基隆市暖暖區之住處內，以將其手指及生殖器先後插入Ａ女生殖器之方式，而對於Ａ女性交得逞，前後十二次。
二、案發經過嗣經Ａ女之母（代號0000000000A，身分詳卷內對照表）獲知上情後，報請基隆市警察局婦幼警察隊查悉上情。
三、起訴經過案經被害人Ａ女及Ａ女之母分別訴由基隆市警察局婦幼警察隊報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、簡式審判
一、法律規定按除簡式審判及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，民國92年2月6日公布並於92年9月1日全面施行之刑事訴訟法第284條之1定有明文。其次，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，修正後刑事訴訟法第273條之1第
1項亦規定甚詳。再者，刑事訴訟法第284條之1已於96年
3月26日再修正公布，規定為：「除簡式審判、簡易程序案件及第三百七十六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。」所謂第376條第1款，係指最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪；所謂第376條第2款，係指刑法第320條及第321條之竊盜罪。
二、程序差異依修正後刑事訴訟法第273條之2之規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項（傳聞法則）、第161條之
2（當事人陳述意見）、第161條之3（自白最後調查）、第163條之1（當事人聲請調查證據）及第164條至第170條（物證、書證調查、交互詰問規則）規定之限制。申言之，自92年9月1日起，我國刑事訴訟制度改為三分法：其一，輕罪案件，檢察官以「聲請簡易判決處刑書」聲請法院以簡易判決處刑者，法院得不經言詞辯論，逕為有罪之簡易判決。其二，檢察官起訴非強制辯護案件而被告認罪者，法院得裁定以受命法官一人進行簡式審判，其程序略如刑事訴訟法修正前獨任法官所進行之通常審判程序。其三，檢察官起訴之強制辯護案件或非強制辯護案件而被告否認全部或一部之犯罪者，法院應進行合議審判，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之通常審判程序。
三、本案情形經查：被告林彥旭經起訴之罪名為刑法第227條第3項之與14歲以上未滿16歲之女子性交罪。其法定刑為7年以下有期徒刑，並非前述強制合議之案件，而被告於100年12月1日之準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院認為適合由受命法官獨任進行簡式審判，業經裁定確定在案。其次，被告經起訴之罪名已如前述，並非於刑事訴訟法第376條第1款或第2款之罪，即非刑事訴訟法第284條之1之除外規定，不得獨任進行裁定，必須合議為之。
貳、程序事項
一、身分保密
㈠、法律規定按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，94年2月5日修正公布，同年8月5日開始施行之性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。依性侵害犯罪防制法施行細則第6條規定，本法（性侵害犯罪防治法）第12條及第13條第1項所定足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。
㈡、本案情形經查：被告既觸犯刑法第227條第3項之罪名，核與性侵害犯罪防治法第2條規定之性侵害犯罪定義相符，按諸首揭規定，本判決自不得揭露被害人Ａ女及上開相關人員之身分等資料。
叁、事實認定
被告於警詢、偵查及本院準備程序及審判中，固均坦承其有與Ａ女為性交之行為，惟於警詢、偵查及本院初次準備程序中，則皆辯稱只有四次性交云云（偵查卷第6、23頁、本院
100年11月11日準備程序筆錄第2頁）；至本院第二次準備程序及審理中，始坦承其有與Ａ女為12次性交之行為（見本院100年12月1日準備程序筆錄第2頁、審判筆錄第3頁）；其最終之自白，核與證人即告訴人Ａ女及Ａ女之母於警詢、偵查中之證述情節相符，並有上開告訴人及關係人真實姓名對照表及行政院衛生署基隆醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一紙在卷可稽。準此，可見被告自白與事實相符，應堪採信；其前此之否認係卸責之詞，不足採信，從而其犯行洵堪認定。
肆、法律適用
一、所犯罪名核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。
二、性交定義
㈠、法律規定依刑法第10條第1項第5款之規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」
㈡、本案情形經查：被告先以手指，再以生殖器進入被害人之生殖器，已如前述，依此規定，其行為屬於性交無訛。
三、不必加重
㈠、法律規定按修正兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」
㈡、本案情形經查：刑法第227條，係就被害人係兒童及少年之年紀而已定有特別處罰之規定，則依前述112條第1項但書之規定，不須再依該條前段而加重其刑。何況，被害人Ａ女係84年8月出生，有上開對照表附卷足憑，故在第一次被害時，已滿14歲，為少年，已非兒童，自不生「故意對未滿12歲之兒童犯罪」之問題。
四、數罪併罰按被告對於14歲以上未滿16歲之被害人Ａ女為性交，其先後12次之行為，均屬獨立之犯罪，並非基於單一之犯意，接續為單一行為之數個舉動，自無所謂接續犯可言，而應予以分論併罰（最高法院96年度台上字第3203號判決參照）。申言之，被告所犯數罪，係分別起意，應予分論併罰，再定其應執行之刑。其次，法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此，除有期徒刑之併罰之外，此項規定自以刪除為妥，立法應注意及之。
㈠、就死刑及無期徒刑而言就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1款至第4款之規定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。此種情形，乃性質上無法併為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有何意義？申言之，法院宣告死刑或無期徒刑者，必因其罪責深重，法院宣告多數死刑或無期徒刑者，必因其罪責更為深重；若實際無法執行，也是無可奈何；惟在法律上規定只能執行其一，等於免除其他部分之罪刑，對被害人而言，真是情何以堪？如此，此項立法又有何意義？
㈡、就有期徒刑而言，
１、就報應之刑罰理論觀之依刑法第51條第5款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。
２、就個別預防之刑罰理論觀之依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。為此而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年；在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為罪相當。惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社會化。因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之根據。以往，司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。在95年7月1日連續犯刪除後，因數罪宣告刑之總和往往數十年乃至百餘年，法官不得不在定執行時，予以刪減調和，此時會減少很多。其最終量刑結果，在連續犯刪除之前後，相差不大。
㈢、就拘役而言，所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有保安處分之性質，是故監獄行刑法第2條第2項規定「處拘役者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；6月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役，而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，其51條第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。
㈣、就罰金而言罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實無必要。
伍、違憲審查
一、憲法原則
㈠、人性尊嚴原則其次，德國基本法第1條第1項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。一言以蔽之，前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴原則。
㈡、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。申言之，罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。
㈢、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。
在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
㈣、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。
二、性交之罪
㈠、性交定義前述88年修正刑法時，在刑法第10條第1項第5款規定而擴張性交之範圍：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為（按「使之結合」係事後之增訂）。」申言之，在修正前之性侵害止於男對女，故其性交之定義，僅係傳統所謂男性之性器進入女性之性器，亦即男性之生殖器進入女性之陰道。在修正後，男對男、男對女、女對男、女對女，凡以性器進入性器、以性器進入肛門、性器進入口腔，或以手指進入性器、以手指進入肛門，或以器物進入性器、以器物進入肛門，皆屬性交。此項擴張之定義，已將傳統之猥褻範圍大量限縮，亦即大量納入性交之範圍，而改依較重之性交罪處罰之。在立法形成自由之觀點下，原無不可，惟仍不可違背憲法原則。申言之，例如刑法第323條電氣以動產論之擬制立法，毒品危害防制條例將原本屬於麻醉藥品之安非他命改列為第二級毒品，固均為立法形成之自由；惟性交定義在擴張後，使得刑法對不同類型之行為而為相同之評價，施以相同之刑罰，顯然違背平等原則。換言之，等者等之，不等者不等之，亦即相同狀況應為相同之處理，不同狀況應為不同之處理，乃平等原則之真諦。若是相同狀況而為不同之處理，或不同狀況而為相同之處理，均不合平等原則，而有違背憲法之虞。就相同被害人而言，以女性被害人為例，以男性生殖器進入其陰道，和以男性手指進入其肛門，其被侵害之感覺截然不同，甚至天差地別，而刑法卻為相同之評價而施以相同之刑罰，如此豈是合理？在若干狀況，被害人甚至並無被性侵害之感覺，惟刑法卻擬制其為被害人，而視對方為加害人，並與真正性侵害之行為人而為相同之處罰，如此又豈是合理？因此，若要擴大對性侵害者之處罰，實應立法規定「第一級性侵害」、「第二級性侵害」和「第三級性侵害」，分別規定不同之犯罪類型，而施以不同之刑罰，才是正道。例如第一級性侵害為男對女性器對性器之侵害，第二級之性侵害為男對女性器對肛門、口腔之侵害，第三級之性侵害為男對女之身體或器物對性器、肛門。總之，立法在擬制性交之立法時，違背平等原則，僅能由司法稍作調和，並不合理。
㈡、罪之審查經查：立法者認知性侵害之犯罪類型，係違反被害人之性自主權即性自由權，故於民國88年4月21日，修正刑法第16章為「妨害性自主罪」，規範刑法第221條至第229條之1。因此，妨害性自主罪之侵害即係自由法益之侵害。其中，刑法第227條第3項之性交罪，以被害人為14歲以上未滿16歲之男女而為其前提。依其立法理由，係因此等少年尚屬年幼，不解性交之意義，進而推定其等並無同意性交之能力，亦即其同意亦不生同意之效力。行為人若與此等年紀之男女為性交者，自應負其刑事責任。因此，行為人縱令得其同意或不違背意願而與之性交，依然屬於自由法益之侵害，乃自由法益之實害犯，不過此種侵害係出於法律之擬制而已。其次，刑法第227條第3項之罪，係以對於14歲以上未滿16歲之男女為性交，而為其犯罪構成要件。申言之，其犯罪構成要件行為係性交，其限制條件係對方為14歲以上未滿16歲之男女。然則，本罪究竟有何法益侵害或法益危險？就生命、身體、自由、名譽、財產法益而言，似無任何法益受到侵害，亦無任何法益有受侵害之危險，既無法益侵害亦無法益危險存在，其犯罪化已然違背法益原則；88年5月間之修法改為非告訴乃論之罪，更無必要。論者或謂14歲以上未滿16歲之之女子思慮不周，對之為性交行為，可能衍生懷孕、墮胎等問題，故應以刑罰加以預防云云；然則，88年5月修正前之本罪係以女子為其行為客體，修正後之本罪則以男女為其行為客體，可見本罪並非以預防女子懷孕等問題為其立法考量背景；參以本次修正已將刑法第16章正名為「妨害性自主罪」，除性交外，猥褻亦為犯罪行為，可見本罪犯罪之主要理由係該男女尚屬年輕，並無充分決定性行為之自我判斷力；準此，將之犯罪化而賦予7年以下有期徒刑，是否符合比例原則？申言之，是否符合「適當性原則」、「必要性原則」及「比例性原則」？按憲法第22條所保障之基本人權，當然包括決定自己性行為之自由。依民法第973條之規定，滿15歲之女子已可訂婚；依民法第980條之規定，滿16歲之女子已可結婚，不過應得其法定代理人之同意而已；幾歲之男女，其性生活自我決定權應受保障或限制，當然有其研究之空間；惟在已過青春期而發育成熟14歲以上未滿16歲之男女，將其列為本罪保護之對象，得其同意而為性交之人，竟被列為犯罪行為人，仍要遭受7年以下有期徒刑之處罰，顯然並非適當。何況，由刑法第18條第2項之規定觀之，14歲以上未滿16歲之人屬於限制責任能力人；若有犯罪，仍應負責，不過得減輕其刑而已；既應為自己行為負責，表示其已有相當之判斷力；若14歲以上未滿16歲之人，當其決意與行為人性交時，竟要對行為人科以7年以下有期徒刑之罪，如何謂之合理？因此，以16歲作為罪與非罪之界，而未慮及當前男女青春期早已降低之時勢，而將本罪犯罪化，並不適當，業已違背「適當性原則」，遑論「必要性原則」及「比例性原則」，是其犯罪化不合比例原則甚明。
㈢、刑之審查本條之罪違背法益原則及比例原則，而為違憲之立法，已如前述；是以無論其立法所賦予之刑罰種類為何，均無法改變其違憲之本質。何況，依現行刑法第41條之規定，必須最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，而被宣告6個月以下有期徒刑之刑，才得以易科罰金；惟本罪既為7年以下有期徒刑，則不論宣告若干之徒刑，被告均無易科罰金之機會，僅能依98年12月30日修正公布之刑法第41條第3項之規定，易服社會勞動。申言之，已無易科罰金而作為調和之機會，僅能以宣告緩刑或社會勞動作為調和，假設被告不符合緩刑或社會勞動之條件，勢將被迫入監執行，形成無法益侵害之犯罪行為人必須入監服刑之現象，並不合理。
陸、刑罰裁量
一、罪刑相當原則
㈠、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行十五年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。
㈡、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權，已如前述。在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。申言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重，當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑相當原則。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！
二、刑罰裁量
㈠、主刑裁量為此，本院：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之；例如肇事逃逸罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，惟有量處6月有期徒刑，被告才有易科罰金之機會；惟本罪係7年以下有期徒刑之罪，並不能易科罰金，無法以之為調和手段等情；
３、復考慮被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之判斷標準等情；惟被告確實已與告訴人Ａ女之母達成和解，同意賠償告訴人Ａ女之母，並已當庭先行給付20萬元等情，業經記明筆錄可考；告訴人Ａ女之母並表示原諒被告，同意緩刑，有筆錄可按等情；４、復特別考量被告並無前科，其素行尚佳，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；被告雖曾否認犯行，然已在審判中改變態度而坦承犯罪，並與告訴人Ａ女之母達成和解，已如前述，其犯罪後之態度已由不佳轉為良好；尤有進者，被告疏未慮及告訴人Ａ女尚屬年幼，智能尚未臻於成熟，即為逞一己之欲，貿然對之為性交之行為，其行為在道德上固有可議；惟其行為並非傳統之性侵害行為，乃法律所擬制之性侵害行為，其非難性相對較低。再者，被害人於警詢及偵查，並未顯露被害之感覺，可見其並無或僅有比較低之被害感覺。申言之，被告之行為，尚未對被害人身心造成重大之傷害，僅足以顯示自制能力薄弱，相對於暴力性侵害類型，其可責性較低；惟其道德與法治觀念顯然薄弱，有待矯治等情；５、最後衡量刑罰之裁量，應考慮立法之精神。一般而言，立法所賦予之最重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期徒刑五年，乃準備給予未來此類型犯罪人之中之責任最高者使用；惟此種責任最高之情況，百不及一，並非常見；一般此類之犯罪，依統計學之數字，其分布類似金字塔型，責任輕者多，而責任重者少，是以在量刑統計上，低度量刑之情形甚為普遍。因此，就自由刑而言，除非是重大案件，否則，在一般案件，中度量刑已屬重判。就竊盜而言，中度量刑為二年六月。就竊盜之加重其刑而言，在加重之後，處斷刑擴大為七年半以下之有期徒刑，中度量刑變為三年九月。然則，若非重大案件，法院在量刑時，仍應以原來五年以下有期徒刑作為基準，加重部分僅在量定其刑時選擇適當之加重刑度即可，並不必以其七年六月之處斷刑作為量刑之基準。申言之，就五年以下有期徒刑而言，四至五年為「高度刑」刑，三至四年為「中高度刑」，二年至三年為「中度刑」，一年至二年為「中低度刑」，一年以下為「低度刑」。６、基於上述理由，因本罪為7年以下之法定刑，在7年7級之量刑區間，本院認為若裁量宣告刑在第一級之量刑區間，比較適當；再進而言之，在有期徒刑1年以下之低度刑區間，分別量處有期徒刑6月，已足以使其罪刑相當，爰分別宣告之，凡12次，再依刑法第51條第5款之規定，定其執行刑為1年6月，以示懲儆，並期待被告此後之能知自制。
㈡、宣告緩刑被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽。其因一時思慮不周、自制力不足致犯本罪，已於第二次準備程序及審判中坦承犯罪，尚知反省，經此警詢、偵查及審判程序之教訓，應當知所警而無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑4年，以勵自新。
㈢、保護管束依刑法第93條第1項第1款之規定，本罪宣告緩刑時，應併付保護管束，法院並無裁量權。為使行為偏差之被告得以記取教訓，建立正確之法律觀念，並由國家機關適時提供予必要之身心協助、輔導及督促，爰併依上開規定宣告緩刑期間內付保護管束，俾由執行機關予以適當督促，並由觀護人給予適當之協助及指導，以資加強法治教育，俾免其再犯。
㈣、緩刑負擔為督促被告履行於本院100年12月1日當庭調解成立之內容，爰依刑法第74條第2項第3款規定命被告於緩刑期內向被害人支付相當數額損害賠償之負擔。此項負擔之宣告，依刑法第74條第3項之規定，得為民事強制執行名義。被告倘未遵循上開負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，併予指明。
陸、據上論斷應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、刑法第227條第3項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務。
中華民國100年12月16日
刑事第三庭法官陳志祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內，向本院提出上訴狀，其未敘述上訴理由者，並應於提起上訴後10日內，向本院補提理由狀，且須按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院。
中華民國100年12月16日
書記官李繼業附錄：
刑法第227條：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。