臺灣橋頭地方法院112年度訴字第132號刑事判決

臺灣橋頭地方法院刑事判決　

112年度訴字第132號

公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告馮志榮

義務辯護人謝凱傑律師

被告 劉文葉

劉柏暐

上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第13071號、112年度偵字第3144號），本院判決如下：

　　主　文

馮志榮犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑柒月。其餘被訴部分（即起訴書犯罪事實二非法持有槍枝部分）無罪。

劉文葉、劉柏暐均犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入場所聚集三人以上下手實施強暴罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

　　事　實

馮志榮於民國111年7月29日3時44分許，在高雄市○○區○○路0段0巷00號前，因與 方文德 、 謝政威 發生爭執而心生不滿，隨即以電話聯繫 劉俊鑫 （由本院另行審結），劉俊鑫再以電話聯繫劉文葉、劉柏暐到場，其等得知方文德、謝政威在 鍾新壽 位於高雄市美濃區中正路（地址詳卷）住處後，竟共同基於意圖供行使之用，攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴之犯意聯絡，由劉俊鑫手持未扣案之金屬材質長條物1把及扣案具殺傷力之非制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案槍枝，關於劉俊鑫所持槍枝即本案槍枝之論斷，詳本判決無罪部分），劉文葉及劉柏暐則分持未扣案之棍棒1枝，於同日4時20分許共同前往鍾新壽上址住處前無大門管制且不特定人均得自由出入之空地（下稱本案空地），持上開兇器砸毀鍾新壽上址住處大門、窗戶玻璃，馮志榮則於現場撿拾石頭朝屋內砸去，其等再進入屋內持棍棒或以徒手方式毆打方文德、謝政威、鍾新壽（此部分毆打行為不在妨害秩序犯行之事實範疇），劉文葉及劉柏暐於離開之際，再持棍棒砸毀停放在本案空地上，由方文德使用之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車）車窗玻璃、右後照鏡，以此方式下手實施強暴，足生公眾秩序及安寧之危害（所涉毀損、傷害部分因未據告訴或偵查中撤回告訴，均不在起訴範圍）。嗣經警調閱監視器，始知上情。

　　理　由

甲、有罪部分

壹、程序方面

　　被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告馮志榮、劉文葉、劉柏暐及被告馮志榮之辯護人於本院審判程序時均明示同意作為證據（訴五卷第194頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。至被告馮志榮及辯護人其餘爭執部分證人警詢證述證據能力部分，因本院並未引用作為認定被告馮志榮上開所犯之證據，自不再論述證據能力之有無，併予敘明。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告馮志榮、劉文葉及劉柏暐於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人謝政威、方文德於偵查、同案被告劉俊鑫、被害人 詹玉詩 於偵查及本院審理時、被害人鍾新壽於本院審理時之證述大致相符，且有高雄市政府警察局旗山分局（下稱旗山分局）偵查報告、監視器畫面截圖、甲車車輛詳細資料報表、旗山分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、刑案蒐證照片、旗山分局刑案勘察報告、現場照片、內政部警政署刑事警察局111年12月26日刑鑑字第1118004907號鑑定書、高雄市政府警察局111年8月29日高市警刑鑑字第11135370800號鑑定書、本院勘驗監視器畫面之勘驗筆錄、勘驗截圖、Google地圖截圖附卷可參，並有本案槍枝扣案可證，並據被告3人於警詢、偵查中證述彼此參與情節明確，足認被告3人上開任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告3人上開犯行均堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑

㈠、法律適用之說明

　1.刑法第150條所稱之公眾得出入之場所，係指非屬公共場所，而特定之多數人或不特定之人於一定時段得以出入之場所。經查，本案空地周圍雖有圍牆環繞，然該空地與對外道路間未設有大門管制，有本院勘驗監視器勘驗截圖及Google地圖截圖（訴五卷第230至238頁、第243頁）附卷可核；且依證人鍾新壽於本院審理時證稱：我家前面的廣場大門拆掉了，可以從大門處自由進出，門口大小可以讓汽車通行進出，另一邊還有一個小路沒有柵欄，但大小只能供人行走，我弟弟有將廣場周圍的房子租給其他人，租客會將機車停在廣場裡面等語（訴二卷第123頁、第136至138頁），並當庭手繪現場圖供本院參酌（訴二卷第171頁），另證人詹玉詩證稱：鍾新壽住處前的廣場，沿著馬路就可以直接走進去，廣場旁的鐵皮屋有租給別人住等語（訴五卷第159至160頁），足見案發地點係特定多數人得自由出入之場所，核屬公眾得出入之場所無訛，起訴意旨認係公共場所容有誤會。

　2.又刑法第150條第1項妨害秩序罪之立法模式係抽象危險犯，其立法目的係在保護公共秩序及大眾安寧之公共法益，使其不受侵擾及破壞。是行為人合致本罪構成要件之行為，僅須其在公共場所聚集三人以上施強暴、脅迫之行為，有使公眾或他人產生危害、恐懼不安，而有被波及之可能，即為已足，不以具有導致公共安寧秩序之危害結果或實害發生為必要。而行為人所為，在客觀上是否已對公眾或他人之安寧秩序造成危害及恐懼之虞，係事實審法院以一般人通常生活經驗（即經驗法則）為客觀之判斷，並不以行為地點在市區等繁華地段，或行為已持續相當時間為必要（最高法院112年度台上字第3200號判決意旨參照）。經查，被告3人與同案被告劉俊鑫雖係於凌晨4時20分許，一同前往案發地點之公眾得出入場所，分別為事實欄所載之攜帶兇器施強暴而下手實施行為，然案發地點周圍尚有他人居住，當時屬多數居民在家就寢之時段，考量其等持兇器砸毀鍾新壽住處大門、窗戶玻璃、方文德使用之甲車車窗，被告馮志榮另持石頭朝屋內砸去之犯罪情節，其等下手施強暴所製造之敲打聲響及砸擊手段足以驚擾周邊居民，引發不特定人之危害、恐懼不安，在客觀上顯已對於他人之安寧秩序造成危害及恐懼之虞，自該當刑法第150條第1項規定之要件。

　3.刑法第150條第1項規定：在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣（下同）10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑；同條第2項則規定：犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。該規定係就刑法第150條第1項之基本犯罪類型，參考我國實務常見之群聚鬥毆危險行為態樣，慮及行為人意圖供行使之用而攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性液體，抑或於車輛往來之道路上追逐，對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，而有加重處罰之必要，已就刑法第150條第1項犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而成另一獨立之罪名，應屬於刑法分則加重之性質。又所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器具均屬之。經查，被告劉文葉、劉柏暐及同案被告劉俊鑫攜帶之棍棒、金屬材質長條物及本案槍枝，均為質地堅硬之器物，且本案槍枝經鑑定具有殺傷力，客觀上均具有相當危險性，當屬足以對人之生命、身體、安全構成威脅之兇器無疑，且於加重妨害秩序犯行僅須共犯中有人攜帶使用即為已足，足認被告馮志榮、劉文葉及劉柏暐上開犯行均已符合刑法第150條第2項第1款之加重要件甚明。

㈡、核被告馮志榮、劉文葉及劉柏暐所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入場所聚集三人以上下手實施強暴罪。被告3人與同案被告劉俊鑫彼此間，就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，均應依刑法第28條規定論以共同正犯。又刑法條文有「結夥三人以上」者，主文無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），而同法第150條第1項以「聚集三人以上」為構成要件，應為相同解釋，故被告3人主文亦不贅冠「共同」之字詞，附此敘明。

㈢、犯刑法第150條第1項之罪，而有意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之，或因而致生公眾或交通往來之危險之情形者，得加重其刑至二分之一，刑法第150條第2項定有明文。上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，事實審法院應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。審酌被告3人及同案被告劉俊鑫雖共同為本案犯行，然施以強暴過程，尚無隨處流竄或陸續增加聚集人數致危險程度難以控制之情形，且衝突時間亦未綿延過久，手段為對物強暴，則綜合審酌上情及被告3人本案犯罪情節後，應認被告3人所為對於社會秩序安全之危害程度，未因攜帶兇器而有顯著之提升，尚無依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要。

㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人不思以理性方式解決紛爭，無視案發地點屬公眾得出入之場所，竟共同以上開方式在公共得出入之場所攜帶兇器下手實施強暴，其等行為已足造成附近居民恐慌，對於社會秩序及安全之危害有一定程度之影響，均應予相應之責任非難，復考量被告馮志榮為本起事件之起因，參與程度較其餘2人為高，被告劉文葉及劉柏暐於偵查中針對妨害秩序犯行表示無意見（偵一卷第98頁、第205頁），被告馮志榮於本院審理時始坦承犯行，且前已與謝政威、鍾新壽、詹玉詩和解或表達歉意（偵一卷第149頁、第152頁、訴二卷第129頁、訴五卷第166頁），經謝政威、方文德具狀撤回告訴，有2人撤回告訴狀（偵一卷第153頁、第193頁）附卷可稽；另參酌本案之犯罪時間、地點、法益侵害程度，暨被告3人於本案犯行前，曾經法院判處有期徒刑以上之刑確定之前科紀錄，有被告3人法院前案紀錄表（訴五卷第3至27頁、第53至125頁）附卷可參，兼衡被告馮志榮於本院審理時陳稱：高職畢業，入監前務農，每月收入約新臺幣（下同）2萬元，家庭經濟狀況勉持，身體狀況正常，須扶養國三的女兒；被告劉文葉陳稱：國小畢業，入監前務農，每月收入約1至2萬元，家庭經濟狀況勉持，肺部及心臟異常，無須扶養任何人；被告劉柏暐陳稱：國中肄業，入監前務農，每月收入約2萬元，家庭經濟狀況勉持，有糖尿病，無須扶養任何人（訴五卷第207頁）等一切情狀，分別量處如主文第一、二項所示之刑，並就被告劉文葉及劉柏暐宣告刑部分，均諭知易科罰金之折算標準。

三、不予沒收之說明

　　未扣案供被告劉文葉、劉柏暐實行本案犯行使用之棍棒，以及扣案被告劉柏暐案發時身著之衣物、被告馮志榮及劉文葉供本案聯繫用之手機，均非屬違禁物或應義務沒收之物，復考量該等物品之價值、訴訟經濟及預防再犯之效果，本院認縱予以宣告沒收該等物品，欠缺刑法上之實益及重要性，爰不予宣告沒收（追徵），至其餘扣案屬同案被告劉俊鑫所有物品，則待劉俊鑫到案後再行審認是否沒收。

四、不另為無罪部分

㈠、公訴意旨另以：被告3人以事實欄所示強暴犯行，恫嚇在場之方文德、謝政威、鍾新壽、詹玉詩之生命、身體，致生危害於安全。因認被告3人此部分所為，均係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌等語。

㈡、訊據被告馮志榮、劉俊鑫及劉柏暐對於恐嚇危害安全犯行固坦認在卷（訴五卷第196頁、第210頁），惟刑法第305條之恐嚇，乃以將加害之事實，通知被害人，使其生畏懼之心為已足，恐嚇之方法，包括使用言語、文字、動作、明示或默示等方式，惟仍應以有將加害生命、身體、自由、財產之具體事實通知被害人為必要而言，經查：

　1.關於案發現場目擊情狀，證人謝政威於警詢、偵查中證稱：對方一進屋就開始攻擊，對方進來前我疑似有聽到瓦斯槍的聲音等語（警一卷第121至122頁、偵一卷第91至92頁）。證人詹玉詩於警詢、偵查中證稱：我聽到屋外疑似有槍聲後就躲進廁所內，我有從廁所門縫看到對方持鋁棒打方文德，方文德倒在地上頭破血流等語（警一卷第132至133頁、偵一卷第91至92頁），於本院審理時證稱：我當時在鍾新壽住處的客廳，我聽到外面有騷動後就躲進廁所，我沒聽到對方說威脅、恐嚇我們的話，但因為一群人衝進屋內打人、敲東西，我感覺到很害怕等語（訴五卷第162至164頁）。證人方文德於警詢、偵查中證稱：對方敲碎窗戶玻璃後就衝進來，我疑似聽到很多槍聲，我被對方持棍棒等武器圍毆倒在地上，之後他們離開前又砸我的車等語（警二卷第60頁、偵一卷第192頁）。證人鍾新壽於警詢證稱：我聽到3聲槍聲後，對方一行人衝進我家見人就打，之後詹玉詩打電話報警等語（警三卷第91至92頁），於本院審理時證稱：對方一行人進門就開始打，劉俊鑫有拿槍指著我，我們被打沒有還手，對方離開前有先在外面砸車才離開等語（訴二卷第125頁、第132頁至133頁）。

　2.關於各該行為人到場後之實際舉止，被告馮志榮於本院審理時供稱：當天進入屋內後，我就開始打人，沒有特別注意誰拿槍指著對方，或是有特別說什麼恐嚇的話等語；被告劉柏暐供稱沒有特別注意誰說什麼等語（訴五卷第196頁）；被告劉文葉則供稱：劉俊鑫叫我們到現場就開始打，他當時一手拿槍，一手拿器物打人，我沒看到劉俊鑫拿槍指人，也沒聽到誰說什麼話，我猜劉俊鑫拿槍是要嚇對方等語（訴五卷第147至148頁）；同案被告劉俊鑫供稱：案發當時我拿玩具手槍去現場支援，目的是要威嚇對方，抵達現場後我有用槍托敲玻璃，之後我們一行人就進去屋內打對方，手槍一直都是拿在手上等語（偵一卷第109頁、聲羈卷第51頁）。

　3.綜上可知，被告3人及同案被告劉俊鑫除下手毆打他人及毀損物品外，並未見留下其他言語、文字或動作等，足使一般人認其等將來仍會再從事其他加害生命、身體、自由、財產之行為。且本案僅有證人鍾新壽於審判中一度指述被告劉俊鑫有朝人舉槍之舉，至被告劉文葉供稱其猜想劉俊鑫係要持槍嚇嚇對方部分，核屬臆測之詞，尚難憑採，另劉俊鑫雖自陳攜帶槍枝到場之原意係欲恫嚇對方，且於肢體衝突之際亦有將槍枝拿在手上，然依其供述仍無從審認其到場後果有何利用該槍恫嚇在場人之具體舉動，則證人鍾新壽此部分之證述，非僅無其他證據可佐，亦與該證人警詢時從未提及此重大情節有所矛盾，無從據此審認同案被告劉俊鑫除傷害、毀損行為外，尚有其他惡害通知之行為。至證人謝政威、詹玉詩、方文德及鍾新壽雖均證稱有聽聞槍擊聲等語，復據警方於鍾新壽住處扣得空彈殼及彈頭各1顆，惟經警方鑑識比對結果顯示，空彈殼因彈底特徵紋痕不足，彈頭刮擦痕特徵紋痕不足，無法認定是否係本案槍枝所擊發等情，有旗山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局111年12月26日刑鑑字第1118004907號鑑定書（警三卷第165至167頁、第187至188頁）存卷可佐，縱如被告劉文葉所述有見聞劉俊鑫持槍敲玻璃時槍枝走火（警三卷第43頁、偵一卷第205頁、訴五卷第138頁），既無從排除係不慎擊發之可能性，亦無從審認同案被告劉俊鑫或被告3人有持槍開槍之行為，更遑論認定其等有藉由開槍一事傳遞加惡害之主觀意思。

㈢、故被告3人及同案被告劉俊鑫除毀損、傷害等實害行為外，並無其餘恐嚇之危險行為，業如前述，則在其等未做出另一個恐嚇行為之情形下，如認其等係以採取毀損、傷害之方式，藉此恐嚇在場之人而另行成立恐嚇危害安全罪嫌，實有對毀損、傷害行為重複評價之嫌，自有未洽，此亦不因毀損、傷害行為已不具訴追條件而異其認定。再者，鍾新壽、方文德及謝政威受毆打之際，雖處於生命、身體受威脅之畏怖情境，然亦屬傷害行為附隨之結果，惟仍不足以此即遽認被告3人所為已構成恐嚇危害安全犯行。又此部分若成立犯罪，核與被告3人前述攜帶兇器聚眾施暴有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨另以：被告馮志榮明知具殺傷力之手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝，未經主管機關許可不得持有，竟基於持有可發射金屬或子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於111年5月間，在高雄市美濃區某處，向姓名、年籍不詳、綽號「 阿七 」之人收受本案槍枝，因而持有本案槍枝，並於上開有罪部分事實欄所載時間，攜帶前往鍾新壽住處施強暴犯行，事後交由同案被告劉俊鑫代為丟棄，再由同案被告劉俊鑫委請不知情之 邱聖 招代為丟棄。因認被告馮志榮違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪嫌等語。

貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

參、公訴意旨認被告馮志榮涉犯上開罪嫌，無非係以被告馮志榮於偵查中之自白、同案被告劉俊鑫及證人 邱聖招 於警詢、偵查中之證述、證人方文德、謝政威、鍾新壽及詹玉詩於警詢、偵查中之證述、旗山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、內政部警政署刑事警察局111年12月26日刑鑑字第1118004907號鑑定書、高雄市政府警察局111年8月29日高市警刑鑑字第11135370800號鑑定書、高雄市政府警察局槍枝性能檢測報告表、大同診所診斷證明書、旗山分局刑案勘察報告等資為論據。

肆、訊據被告馮志榮否認有何非法持有非制式手槍犯行，辯稱：本案槍枝是同案被告劉俊鑫的，但劉俊鑫說這件事情因我而起，要我扛下這件事，劉俊鑫說頂罪後會給我30萬元，我擔心如果不從，會遭到劉俊鑫報復，所以我於偵查中才說這把槍是我的，但實際上當時我又沒叫劉俊鑫帶槍到場，而且我現在入監執行也不怕他報復，劉俊鑫事後也沒給我30萬元，所以我決定不要頂這條罪等語，辯護人則為其辯護稱：依法院勘驗監視器畫面結果，再綜合本案相關證人之證述可知，被告馮志榮自始都沒有攜帶任何槍枝到案發地點，且被告馮志榮於偵查中對己不利之自白，係因劉俊鑫要求被告馮志榮頂罪所致，另比對被告馮志榮交保前後筆錄不一之情形，足見被告馮志榮偵查中自白與事實不符，此部分請為無罪判決等語，經查：

一、被告馮志榮於112年2月14日偵查中自白：案發前我打給劉俊鑫要他來現場支援，我就到車上拿槍放在身上，劉俊鑫是拿玩具槍，我則是一手持槍，一手持刀，劉俊鑫有拿槍敲鍾新壽家的玻璃，之後我們一行人就進去屋內打人，離開現場前我先把槍先丟在旁邊撿棍子砸車，砸完後再把槍拿走，劉俊鑫的槍他自己拿著，之後我們4人先回到劉俊鑫住處，我發現我的彈匣不見，就把槍先交給劉俊鑫保管回去現場找彈匣，但因為警方已到現場，我就再回劉俊鑫住處，剛好看到劉俊鑫要他女朋友邱聖招丟掉玩具槍，我就把我的槍也放到要丟槍的袋子內，這時袋子內就有2把槍，我放槍的時候劉俊鑫在忙其他事情，我不清楚該袋子後來有沒有密封，之後邱聖招就把裝有槍的袋子拿去丟掉，警方後來扣到的槍就是我帶到現場的槍，這把槍是我於111年5月間，在高雄市美濃區「阿七」的住處用3萬元跟「阿七」買的，「阿七」已經過世，因為之前沒人提到有2把槍，我想說就不要講，我承認非法持有槍枝罪等語（偵一卷第207至209頁），然觀諸其自查獲以後關於本案槍枝之說法，於111年7月29日警詢、偵查、翌（30）日本院羈押訊問時、112年1月6日偵查時均供稱：我有看到劉俊鑫持槍但沒開槍，不知道槍的真假，我承認我有拿持棍棒，但那把槍是劉俊鑫的等語（警二卷第4至6頁、偵一卷第107頁、第152頁），暨其於本院審理時之上述答辯情節，均否認持有槍枝之事實，卻突於112年2月14日偵查中翻異前詞，則其該次自白是否確係本於事實而為，已屬可疑。

二、同案被告劉俊鑫歷次供述如下：

㈠、111年7月29日警詢、偵查及111年7月30日本院羈押訊問時供稱：被告馮志榮打給我說他被打，我就趕緊拿1把玩具手槍去現場助陣，想要用來防身及嚇嚇對方，我只有用槍托敲玻璃，被告馮志榮手上是拿鐵棍一起衝進屋內，我們4個人就開始毆打對方，之後回到家中，我發現我的彈匣跟彈殼都掉了，現場遺留的彈匣是我的，子彈有遺失2顆，應該是因彈匣掉落時導致彈頭、彈殼分解。這把玩具槍平常都放在家裡用黑色袋子裝，後來我就找我女朋友邱聖招幫忙把手提包丟在墓園或水溝裡，但她沒有照我的話做，就把槍丟在椰子園裡等語（警二卷第102至105頁、偵一卷第109頁、聲羈卷第49至53頁），而同案被告劉俊鑫於該次羈押訊問後，經本院諭令具保並限制住居以替代羈押。

㈡、112年1月7日警詢時供稱：警方查扣的本案槍枝是被告馮志榮的，我自己帶去現場的是玩具槍，玩具槍是10多年前向屏東縣○○鄉○號「 阿傑 」的人要的，外型比本案槍枝瘦長。被告馮志榮大約在111年7月29日11時許將本案槍枝拿給我，我再將本案槍枝及玩具槍交給邱聖招拿去丟，當時本案槍枝是放在黑色四方形包包內，外面再用塑膠袋包著，1枝放在包包內，1枝放在塑膠袋內，最外面再套塑膠袋等語（警三卷第36至37頁）。

㈢、112年1月31日偵查時供稱：案發稍早被告馮志榮有帶本案槍枝到我家，我確定他後來有帶到現場，但案發過程中被告馮志榮都沒有拿出來，我則是攜帶玩具槍到現場，玩具槍是暱稱「阿傑」的人大約在10多年前在屏東縣高樹鄉送我的。事發後，我們回到我家，被告馮志榮把槍拿出來說他的彈匣掉了，就把槍交給我擦槍，他自己則回到現場去找彈匣，後來被告馮志榮回來說警方已經到現場，沒辦法進去找。本案槍枝被告馮志榮放在包包內，我想說我要丟玩具槍就順便幫被告馮志榮丟槍，我的玩具槍是用小塑膠袋裝著，之後再將包包跟小塑膠袋裝在一個大塑膠袋內，一起放到邱聖招腳踏車的菜籃，交代邱聖招拿去墓園丟掉。因為當時警方沒有發現有2把槍，為了省事我就想說不要講，由自己承擔等語。後隨即改稱：我沒有幫被告馮志榮處理本案槍枝，是他自己把槍放在塑膠袋裡面，我不知道裡面有槍等語（偵一卷第173至175頁）。

㈣、112年2月14日偵查時供稱：本案槍枝是被告馮志榮在我不知情的情況下放在塑膠袋內，112年1月31日偵查時因為緊張、壓力、身體不舒服才記錯。我自己的玩具槍後來有在椰子園找到，現在放在家中等語（偵一卷第211頁）。

㈤、112年8月22日準備程序時供稱：案發當時我是拿玩具槍到現場，被告馮志榮是拿本案槍枝到現場。案發後被告馮志榮先來我家，他說他的彈匣掉了要回去找，就把包包放在我家的桌上，我好奇裡面是什麼東西，就打開看到1把槍，因為我正在擦拭玩具槍，就順便把包包裡的槍拿來擦拭並放回包包內，之後被告馮志榮回來就說警方已經到鍾新壽家，沒有辦法進去找彈匣，我就叫被告馮志榮把包包拿走，我們離開家後，我跟被告馮志榮先在市區繞繞，大約晚上10點左右，我接到地政事務所的電話，要我拿印章去蓋資料，我就叫邱聖招拿我的印章在家裡附近的停車場碰面，邱聖招到的時候把印章交給我，我交代她一點家裡的事情，我就叫被告馮志榮到車上把我的袋子拿過來，因為我的玩具槍就放在袋子裡面，被告馮志榮拿給我之後，我就將袋子放在邱聖招腳踏車的藍子裡，我也沒有看，我叫邱聖招把袋子拿去墓園丟掉，被告馮志榮是在我不知情的情況下將本案槍枝放進袋子內，我是事後才知道。邱聖招丟袋子時，2把槍散開了，警方沒有在找到本案槍枝的附近找到玩具槍，是我交保後詢問邱聖招有沒有將我的玩具槍交給警察，邱聖招說有，但並不是我平常放在櫃子裡面的玩具槍。後來我就先打電話詢問被告馮志榮，他才說他把本案槍枝也放在袋子內，我才告訴被告馮志榮警方查扣的是本案槍枝，後來我與邱聖招去椰子園找我的玩具槍，就在警方查扣本案槍枝的附近找到玩具槍，玩具槍當時被泥土掩埋住等語（訴一卷第348至350頁）。

㈥、112年12月19日審理時具結證稱：我接到被告馮志榮的電話，就從鞋櫃裡拿出玩具手槍帶去現場，想說可以壯膽、嚇嚇對方，我的玩具槍彈匣沒有掉落，被告馮志榮當時拿棍子跟1個包包，包包裡面有裝槍，因為稍早被告馮志榮在我家喝酒時，他有從包包裡面拿槍給我們看，要進去鍾新壽住處裡面之前，我有看見被告馮志榮把包包夾在腋下，但在本案空地現場我沒注意到被告馮志榮有無把槍拿出來。因為現場監視器只拍到我拿槍去現場，所以一開始就坦承本案槍枝是我的。案發後地政打給我說要蓋章，我就打給邱聖招約在村子裡面的某間餐廳停車場，叫邱聖招拿印章給我，我有跟被告馮志榮說我要順便把玩具槍給邱聖招拿去丟，後來我跟邱聖招碰面後就交代她一些事情，被告馮志榮就把我放在車上裝有玩具槍的不透明塑膠袋交給我，我再把塑膠袋放在邱聖招腳踏車的籃子裡，我不知道被告馮志榮把本案槍枝也放進塑膠袋，我以為只有我的玩具槍。後來我交保出來後，我有問邱聖招那個袋子有沒有交給警方，她說有，她還很生氣的問我怎麼要她去丟槍，她說裡面是深藍色還是深色的包包，裡面有裝1把槍，我有問怎麼是藍色的包包裝的，不是紅色小塑膠袋嗎？邱聖招說不是，也不是我平常放在鞋櫃裡的那把玩具槍，我才打電話給被告馮志榮，然後我跟邱聖招就在下午5點多回去椰子園找，在原先邱聖招帶警方找到本案槍枝的附近找到玩具槍，我的玩具槍是用紅色塑膠袋包著，原本外面的不透明大塑膠袋已經不見，我有問幫我做筆錄的偵查佐要不要把事後我尋獲的玩具槍交給他們，偵查 佐說 交給他也沒意義等語（訴二卷第102至121頁）。

㈦、由上可知，劉俊鑫關於其與被告馮志榮案發當日係攜帶何物至案發現場、劉俊鑫攜帶槍枝之彈匣子彈有無遺落、所謂被告馮志榮交槍之經過暨自己有無經手、劉俊鑫如何將槍枝交予邱聖招丟棄，其當時外觀包裝以及究係何人交予邱聖招等重要情節，先後所述有明顯重大歧異，已難盡信。

三、同案被告劉俊鑫於案發稍早接獲被告馮志榮電話通知後，隨即攜帶1把槍枝前往本案空地，並持該把槍枝敲擊鍾新壽住處玻璃之事實，業經前述有罪部分審認在案。而依本院勘驗監視器畫面結果可知，被告3人及同案被告劉俊鑫抵達案發現場時，被告馮志榮手上未持任何器物或包包，被告劉文葉及劉柏暐則分持棍棒，同案被告劉俊鑫曾一度左手持金屬材質長條物（據劉俊鑫自承該物類似西瓜刀，惟刀刃已磨平，外觀似鐵尺形狀，訴二卷第120頁），右手持槍，畫面中所見槍枝與本案槍枝大小、外型相仿等情，有本院勘驗監視器畫面筆錄、勘驗截圖（訴五卷第166至170頁、第229至238頁）附卷可參。另依案發現場之在場人即證人方文德於警詢、偵查中均證稱：現場僅1人持槍，但我忘記是誰持槍等語，且其於警詢時更特定係馮志榮以外另名身材較好之男子持槍（警二卷第60頁、偵一卷第192頁）；證人鍾新壽於警詢、審判時證稱：劉俊鑫持槍闖入我家等語（警三卷第92頁、訴二卷第125頁）；證人劉文葉於警詢時證稱：我跟劉柏暐抵達現場時，劉俊鑫、馮志榮已經在屋外等候，劉俊鑫叫我們砸我們就開始砸，劉俊鑫有拿槍敲玻璃等語，復於本院審理時證稱：馮志榮沒有帶槍，我們進去三合院後，劉俊鑫有拿出一把槍，劉俊鑫一手持槍，一手持刀開始打人等語（警三卷第43頁、訴五卷第138至139頁、第141頁、第148頁）；證人劉柏暐於警詢、偵查中均證稱：我跟劉文葉帶棍棒到現場，劉俊鑫有帶槍到現場等語（警一卷第148頁、偵一卷第97至98頁）。綜合監視器畫面及前述人等之證詞，已堪審認案發現場自始僅同案被告劉俊鑫一人攜帶槍枝到場，故劉俊鑫於審判程序時指證有目擊被告馮志榮攜帶裝有槍枝之包包至本案空地，即顯然與客觀事實不符。至證人謝政威警詢時雖證稱：案發前方文德與被告馮志榮因詹玉詩的達摩藝品發生爭執，方文德嗆馮志榮不是要拿槍出來，被告馮志榮就跑去車上要拿槍，方文德見狀就拿車上的球棒衝過去打他，我看到被告馮志榮從車子右前門拿出槍來，我就朝被告馮志榮的車子丟高爾夫球桿，被告馮志榮就趕緊跑離現場等語（警一卷第121至122頁），後於偵查中改稱：被告馮志榮是回車上拿刀，警詢說拿槍是錯誤的等語（他卷第6頁）；證人方文德於警詢時證稱：我跟謝政威等人原本要去幫詹玉詩換鎖，後來到場時就看到被告馮志榮，被告馮志榮就跑來跟我嗆聲，因為開車過程中我有跟被告馮志榮在電話中發生爭執，被告馮志榮說要拿槍跟我輸贏，我現場就質問他不是要拿槍，我看他好像真的要去車上拿東西，我就先拿球棒衝過去打他，我們2人就扭打在一起，之後被告馮志榮從車上拿出類似手槍的東西，但我無法確認，謝政威就拿高爾夫球桿丟他，被告馮志榮就棄車落跑等語（警二卷第60頁）；然被告馮志榮對此則於警詢時供稱：當時是回車上拿手機，車上並沒有槍等語（警二卷第6頁），於偵查中供稱：當時我拿行動電話要打給劉俊鑫，對方就下車，其中一人拿高爾夫球桿打我，我才拿出小刀嚇對方等語（他卷第103至104頁），於本院審理時供稱：案發前我跟方文德他們發生衝突，當時我有拿一把刀要出來嚇對方，之後我在打電話給劉俊鑫的過程中手被打斷，手機掉在現場馬上跑掉等語（訴二卷第194至195頁、訴五卷第197至198頁），則證人謝政威、方文德前開證述至多僅能證明其等於案發稍早與被告馮志榮發生口角時，曾嗆聲提到要拿槍之事，方文德既無未親自見聞被告馮志榮究竟返回車上拿取何物，謝政威針對目擊被告馮志榮有自車上拿取槍枝一事，非僅自身先後矛盾，亦與被告馮志榮於112年2月14日偵查中自白從車上取槍時點不吻合，自已無從相互補強，故此部分證據並不足以積極證明被告馮志榮果有攜帶任何槍枝到場。　

四、警方於111年7月30日10時50分許，在高雄市○○區○○街00○0號對面之椰子園（下逕稱椰子園）查獲不含彈匣之槍枝，即為本案槍枝一節，析述如下：

㈠、本案槍枝不含彈匣部分，係證人邱聖招帶同警方於上開時間在椰子園內查獲之事實，有旗山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案照片、本院勘驗起獲槍枝蒐證影像譯文、員警114年4月21日職務報告（警一卷第171至175頁、第227至233頁、訴二卷第155頁、第159至161頁、訴四卷第263頁）附卷可考。而本案槍枝不含彈匣部分何以擺放在椰子園內，證人邱聖招於帶同員警前往現場起出槍枝時供稱：劉俊鑫昨天中午的時候將那包東西交給我丟，他放在我腳踏車的籃子裡面，我沒有打開看過，我以為是垃圾，之後我就騎腳踏車走，但我不敢去墳墓，就跑到椰子園丟下趕緊離開，打開來裡面就只有1枝槍而已等語（訴一卷第159至161頁）；警詢時證稱：111年7月29日12時許，劉俊鑫約我在煙樓坊停車場碰面，並拿了1包白色塑膠袋給我，叫我拿去墳墓丟掉，塑膠袋裡面裝有1個黑色手提包，但我不敢去墳墓，所以直接丟在椰子園，後來警方打給我跟我說袋子裡面可能裝有違禁品，我才帶警方去椰子園找出塑膠袋，警方打開塑膠袋裡面裝的是1把手槍，我沒有看過劉俊鑫拿過這把手槍，也不知道他平常藏在哪裡等語（警三卷第117至119頁）；於偵查中證稱：案發當天凌晨被告馮志榮來家裡喝酒，喝完離開約過1小時，劉俊鑫就接到馮志榮的電話說他被打，劉俊鑫馬上去酒櫃拿BB槍出門，之後大概在同日上午11時許，我跟劉俊鑫約在煙樓坊的停車場碰面要拿印章給他，劉俊鑫就拿1袋東西叫我拿去墓園丟掉，後來馮志榮下車再交給劉俊鑫1個袋子，劉俊鑫就將袋子放到原本已經給我的袋子裡，因為我不敢去墓園就直接丟在椰子園，之後我帶警方去椰子園找到一樣的袋子，警方打開來裡面有槍、皮袋子，皮袋子是馮志榮上午交給劉俊鑫的袋子，劉俊鑫跟我說裡面應該有2把槍，所以我們就再去椰子園把劉俊鑫的BB槍找出來等語（偵二卷一第37至38頁）；於本院審理時證稱：鍾新壽住處暴力事件前1、2小時，被告馮志榮來家裡喝酒，他有帶1個藍色包包，就是後來跟警方在椰子園找到的包包，馮志榮喝完酒離開家裡後，有打電話給劉俊鑫說他被人家打，劉俊鑫就拿BB槍出去，之後上午11點多，劉俊鑫拿1個塑膠袋放在我的腳踏車菜籃裡叫我拿去丟，我帶警方去椰子園找塑膠袋時袋子已經被拆開，後來我跟劉俊鑫有再去椰子園找到BB槍，我有看過這把BB槍等語（訴二卷第140至152頁）。

㈡、核證人邱聖招關於劉俊鑫交代丟棄物品時之在場人與經過、丟棄物之外觀、數量、內容物，以及事前有無看過該把槍枝等節，歷次證詞前後雖有不一，然針對劉俊鑫交代欲丟棄之袋狀物品，當天有原封不動拿去椰子園丟棄，其後經警方通知而帶同警方起獲之主要情節，則所述一致。參以查獲本案槍枝之椰子園地處偏僻、人煙罕至，園內椰子樹林立，地面有大量落葉，致該袋物品擺放狀態極不明顯，尚難僅因偶然路過而輕易發現（警三卷第227至229頁、訴二卷第173至175頁），且證人邱聖招丟棄裝有本案槍枝之塑膠袋迄至警方查獲時止，時間間隔至多不超過24小時，邱聖招於起獲之第一時間即肯認僅1把槍等情，足以審認本案槍枝（不含彈匣）遭查獲之狀態即為證人邱聖招丟棄時之狀態，已可排除邱聖招棄置過程或丟棄後有他人介入變更內容物之可能性。

㈢、再參酌同案被告劉俊鑫於案發後第一時間之警詢、偵查中，均自承鍾新壽住處現場遺留扣案的彈匣、子彈、彈殼應為其所有，業如前載；而承前所述，被告劉文葉曾供稱劉俊鑫持槍敲玻璃時槍枝有不慎走火，則綜合此節及證人謝政威證稱：被告等人離開後我在屋外窗戶地上看到一個空彈匣及一個空彈殼，我就撿起來放在桌上等警察來採證等語（警一卷第122頁、警三卷第89頁），暨被告馮志榮、劉文葉一致供稱事後劉俊鑫有要求其等返回鍾新壽住處現場代為尋找其遺落現場之彈匣（訴五卷第139頁、第200至201頁），確可佐證鍾新壽住處扣得之彈匣確為劉俊鑫帶至現場之槍枝所搭配，則劉俊鑫案發初期不利於己之陳述確與事實相符。又扣案彈匣及椰子園起獲槍枝雖係警方於不同時間查扣而分別採驗鑑識、分裝送驗，惟送驗後兩者確能組成裝完整手槍1枝，復經本院當庭勘驗兩者確能互相契合，有內政部警政署刑事警察局111年12月26日刑鑑字第1118004907號鑑定書、本院勘驗筆錄、員警114年4月21日職務報告（偵一卷第141頁、訴二卷第210頁、訴四卷第263頁）存卷可證，堪認同案被告劉俊鑫當日係攜帶本案槍枝前往案發現場。

五、同案被告劉俊鑫雖證稱案發當日自己係攜帶玩具槍、BB槍前往案發現場等語，且據證人邱聖招於偵查及本院審理時提及BB槍之存在，並進一步說明事後有與劉俊鑫在椰子園找到BB槍，業如前載，然針對找到BB槍地點僅泛稱不記得等語（訴二卷第153頁）；證人鍾新壽則於本院審理時證稱：劉俊鑫當天拿槍指著我，但因為槍管很小我一看就知道是打塑膠子彈的BB槍，當庭提示扣案槍枝跟劉俊鑫當天攜帶的槍不同等語（訴二卷第125至126頁、第130至131頁）。惟本案自始僅劉俊鑫一人攜帶槍枝到場，且所攜帶之槍枝即為證人邱聖招依指示丟棄於椰子園，嗣經警方查獲之本案槍枝（不含彈匣），而證人鍾新壽於警詢時並未敘及案發時有遭劉俊鑫持槍近距離指著此重要情節，其他在場人亦無相同指證，均如前述，警方復未查獲或接受劉俊鑫報繳本案槍枝以外之其他槍枝，有前述員警114年4月21日職務報告在卷可參，是證人邱聖招、鍾新壽前開證述不僅均與事實不符，更徵證人邱聖招之證述有隨劉俊鑫指稱本案槍枝係被告馮志榮持有之說法更易其詞，另證人鍾新壽突於審判中具體澄清有目視劉俊鑫所持槍枝狀態，而與劉俊鑫答辯方向全然一致，均顯係事後為袒護劉俊鑫之詞，不足採信。反係證人邱聖招於起獲槍枝時告知警方內容，及其於111年7月30日12時24分起至12時50分止之警詢時之證述，亦即自始僅受劉俊鑫之託丟棄本案槍枝之證述，尚未受任何外在因素之影響（劉俊鑫於111年7月30日11時45分開始羈押訊問程序，聲羈卷第43頁），應較為貼近客觀事實。此外，劉俊鑫空言尚有另把BB槍存在一節，非僅自始未提出相關證據供本院調查，更與前述本院認定之積極事實不符，足見其所辯係幽靈抗辯，實屬無據。

六、被告馮志榮於112年2月14日偵訊時雖曾自白非法持有本案槍枝之犯行，並具體說明槍枝來源，業如前述，然其此部分自白核與本院前揭所認定案發之際自始僅有劉俊鑫1人攜帶槍枝到場，且該槍枝即為嗣後為警在椰子園起獲之本案槍枝等節不符，已無從審認係本於事實所為自白。而考其為上開自白之外在情狀，被告馮志榮於案發當日之111年7月29日16時許，即遭警方持檢察官核發之拘票拘提（警二卷第55頁），由警方詢問後移送臺灣橋頭地方檢察署由檢察官複訊，經檢察官複訊後當庭向本院聲押，被告馮志榮於111年7月30日13時許始辦畢交保手續（聲羈卷第61頁），此段期間劉俊鑫於111年7月29日15時許至30日13時許，亦遭司法機關拘束人身自由，可見被告馮志榮於遭警拘提初期所為供述，應較未受外力干擾而能就所知情節為供述；惟被告馮志榮於112年2月14日偵查中自白非法持槍之開庭當日，被告馮志榮係與劉俊鑫一同前往開庭，且被告馮志榮陳述時劉俊鑫同為在庭（偵一卷第203至213頁），可證被告馮志榮於本院審理時供稱：案發後約隔一週，劉俊鑫在他住處說這件事情因我而起，要我把事情扛下來，承諾會給我30萬元等語（訴二卷第199頁、第201頁、訴五卷第202至204頁）屬實，復有證人劉文葉於本院審理時證稱：案發後劉俊鑫有說這件事情是因為馮志榮而起，希望馮志榮扛下這件事情，之後會給30萬元，並捏造有1把假槍的事情，劉俊鑫還要我開庭時配合說本案槍枝是馮志榮的，這是劉俊鑫在他家客廳說的，但劉俊鑫事後反悔沒給馮志榮30萬元等語（訴五卷第145至147頁）為佐。況參諸前載被告馮志榮於112年2月14日偵查中供述棄槍情節，即自作主張將所持槍枝放入劉俊鑫交給邱聖招之袋子內，不知劉俊鑫是否知情等節，倘經對照證人邱聖招、同案被告劉俊鑫前述關於丟棄槍枝之歷程，非僅邱聖招、劉俊鑫2人自身所述前後不一，其3人證述彼此間亦有重大歧異，此適可解釋正係因被告馮志榮有交槍給劉俊鑫，或有將槍枝請託邱聖招一併丟棄一事確屬虛妄，方會出現此種細節全然不一致之狀況。再綜合證人邱聖招前述有隨劉俊鑫更易說詞之情形，益徵劉俊鑫事後確有交代本案相關人等，諸如證人邱聖招、被告馮志榮、劉文葉等人配合卸責之詞，顯見被告馮志榮確係受劉俊鑫之託而向檢察官為不實之自白，依刑事訴訟法第156條第1項規定，無從憑此為不利於被告馮志榮之認定。

伍、綜上所述，無論係被告馮志榮於偵查中供述非法持有槍枝之自白，或係證人邱聖招、同案被告劉俊鑫對於被告馮志榮不利之證述俱與事實不符，均不足採信，且依卷內現有其他事證，亦無法使本院形成被告馮志榮非法持有槍枝犯行之有罪心證，故起訴書所憑之證據，無論係直接或間接證據，均尚未達於通常一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，被告馮志榮此部分犯罪既屬不能證明，自應為無罪諭知。

丙、職權告發部分

　　公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241條定有明文。經查，本案槍枝係同案被告劉俊鑫攜帶前往案發現場，自始均為劉俊鑫持有，而被告馮志榮於偵查中為免劉俊鑫事後報復，並圖事後獲得30萬元報酬而虛偽認罪自白非法持有槍枝等節，均業如前述，是被告馮志榮於112年2月14日11時12分在檢察官前以被告身分接受訊問，進而自承非法持有本案槍枝犯行之舉動，業已涉犯刑法第164條第2項之頂替罪嫌，由本院依職權告發而另由檢察官偵辦。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官周韋志提起公訴，檢察官饒倬亞、倪茂益、余晨勝到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　20　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　陳薏伩

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡宜靜

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂典樺

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　20　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳瑄萱

附錄本案論罪科刑法條：

中華民國刑法第150條

在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。

犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：

一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。

二、因而致生公眾或交通往來之危險。