裁判字號：最高法院105年台上字第2158號刑事判決
裁判日期：民國105年08月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二一五八號上訴人 洪培釧
邱佳雄 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年五月三十一日第二審判決（一０五年度上訴字第一０九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０四年度偵字第一九０六二、一九０六三、二二八一二、二二八一三號，一０四年度毒偵字第二三二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、邱佳雄販賣第二級毒品、施用第一級毒品；洪培釧部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人洪培釧販賣第一級毒品及販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處洪培釧以販賣第一級毒品罪刑（五罪，分別處有期徒刑十五年三月、十五年八月、十五年四月、十五年四月、十五年七月）、販賣第二級毒品罪刑（二罪，各處有期徒刑七年四月。以上七罪並與後述駁回部分轉讓第一級毒品罪所處之刑，定應執行刑有期徒刑十七年十月）。另維持第一審論處洪培釧以轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑十月；論處上訴人邱佳雄以販賣第二級毒品罪刑（六罪，其中二罪各處有期徒刑三年十月，二罪各處有期徒刑三年八月，另二罪分別處有期徒刑四年二月、三年九月）、施用第一級毒品罪刑（處有期徒刑九月。與上開六罪及後述施用第二級毒品罪所處之刑，定應執行刑有期徒刑六年）部分之判決，駁回洪培釧此部分及邱佳雄在第二審之上訴。
洪培釧上訴意旨略稱：（一）洪培釧對於邱佳雄係出於交易毒品海洛因及 甲基 安非他命之意思，與其商議接洽，邱佳雄並表明要購買，而洪培釧仍允為交付等犯罪構成要件事實，於偵查中已予坦認，嗣洪培釧於審理中，對於販賣第一、二級毒品之各次犯行，均坦承不諱。縱於警詢或偵查中對於販賣給邱佳雄部分，曾有相異之辯解，或辯稱未收取金錢等，仍無礙就販賣毒品給邱佳雄部分，於偵查及審判中均有自白之認定。原審未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，適用法則顯有違誤。（二）原審就販賣第二級毒品部分，未審酌依刑法第五十九條減輕其刑，尚有未洽。（三）洪培釧就轉讓第一級毒品之犯行，於偵、審期間始終自白認罪，原審經適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑後，仍科處有期徒刑十月，尚屬過重，違反比例原則及平等原則，應屬違法。又原審未全盤考量上訴人之情由，定應執行刑有期徒刑十七年十月，尚屬過重，未能深究刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限悉使相符，亦有違誤。
邱佳雄上訴意旨略以：（一）警方雖於監聽邱佳雄之販毒事證時，有懷疑上手為持用電話號碼為0000000000之人，但並不知道持用該電話之人之真實姓名。是逮捕邱佳雄之後，經由邱佳雄之指認，方能確認上手即是洪培釧。則檢警係於何時得知持用該電話之人之真實姓名，而得以追查洪培釧，原審未予究明，即遽行判決，有應予調查之證據，未依法調查之違誤。（二）邱佳雄販賣第二級毒品，固屬不當，但販賣之對象僅有三人，且並無實際獲利，以所犯行為及所犯法條相較，顯屬法重情輕，原審未適用刑法第五十九條減輕，量刑顯屬過重，有違比例原則等語。
惟查：一、原判決認定上訴人等二人有其事實欄所載分別販賣、轉讓毒品，及邱佳雄施用第一級毒品等犯行，已詳載所憑之證據及認定之理由。並說明：（一）毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂自白，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，未為供承，即難謂已就販賣毒品之犯罪自白。洪培釧販賣第一級毒品及販賣第二級毒品部分，雖於審判中坦承不諱，惟其於警詢、偵查及第一審法院羈押庭均否認有販賣毒品之犯行，僅供稱無償轉讓毒品予邱佳雄、 童瑞生 及 陳坤鈿 云云。自難認已就販賣毒品之事實已於偵查中自白，即無從依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。（二）邱佳雄雖於警詢、檢察官偵查及第一審供稱其毒品來源為同案被告洪培釧及綽號「加分」之男子。惟邱佳雄因涉嫌販賣毒品，經員警依法監聽，而發現邱佳雄與洪培釧所持有之門號0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜，即對洪培釧聲請通訊監察，並於民國一０四年七月二十八日十七時許拘提洪培釧到案。堪認警方已知悉洪培釧有販賣毒品與邱佳雄之犯行。此外綽號「加分」之成年人亦未因邱佳雄之供述而查獲。是邱佳雄所犯販賣第二級毒品、施用第一級毒品之犯行，既無供出毒品來源，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自均無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用等旨。原判決之說明論斷，俱有證據資料在卷可查，並無不合，上訴人等二人之上訴意旨，仍執已為原判決所指駁之事項，徒以自己之說詞，再事爭執，自非合法之第三審上訴理由。
二、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決以洪培釧就所犯轉讓第一級毒品，邱佳雄就所犯販賣第二級毒品部分，於偵查及審判中均坦承不諱，依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑；另審酌洪培釧販賣第一級毒品部分犯罪之情狀，依刑法第五十九條減輕其刑；並說明洪培釧販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品及邱佳雄販賣第二級毒品部分，並無刑法第五十九條之適用之理由。而以行為人之責任為基礎，審酌其犯罪之一切情狀，就改判部分量處如前揭所示之刑，並定其應執行刑，就駁回部分維持第一審所處前揭之刑。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。
綜上，應認洪培釧之上訴，及邱佳雄關於販賣第二級毒品及施用第一級毒品部分之上訴，俱屬違背法律上之程式，予以駁回。
二、邱佳雄施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人邱佳雄所犯施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，邱佳雄一併提起上訴，其此部分之上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年八月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪佳濱
法官段景榕法官韓金秀法官黃瑞華法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年八月三十日
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