裁判字號：最高法院105年台上字第1323號刑事判決
裁判日期：民國105年05月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一三二三號上訴人 陳玉樹 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年三月十日第二審判決（一○五年度上訴字第一四六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○四年度毒偵字第一八○三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳玉樹有其事實欄所載施用第一級毒品海洛因之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分科刑之判決，改判仍論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），於依累犯之規定加重其刑後，處有期徒刑十月，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於第一審坦承前揭犯行，於原審亦坦承有混合施用第一、二級毒品之犯行，並未為否認犯罪之辯解）；對於上訴人嗣於原審審理中改辯稱：伊係將第一級毒品及第二級毒品混合後施用云云，何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於施用第一級毒品部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：伊於原審言詞辯論終結後，具狀供出伊毒品之來源係綽號「 阿朝 」之 葉正助 ，應有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用；乃原審未再開辯論傳喚證人 陳守仁 就上情予以調查，遽予判決，殊屬可議。又伊於原審審理中辯稱：伊係將第一級毒品與第二級毒品混合施用等語，確係事實，原審未詳加調查明白，遽將伊所犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪予以分論併罰，尚有未合。另警方係於強行侵入民宅進行搜索後，再逼迫伊等簽署自願受搜索同意書，復強行逼迫伊採取尿液送驗，其違法搜索所取得之證據不得作為不利伊認定之依據，原判決援引上開證據作為伊犯罪之證據，亦有未合云云。
惟查：㈠、按所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為有利於被告或不同之認定者而言。如與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未調查，亦與所謂違背法令之情形不相適合。又犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，必須供出所施用毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用。稽諸上訴意旨，上訴人於原審言詞辯論終結後，僅具狀供述其毒品之來源係葉正助，並未主張葉正助有因其上開供述而遭查獲之事實；則其所為核與毒品危害防制條例第十七條第一項所規定之要件尚有不符，並無該條項減輕或免除其刑規定之適用，尚非得據以為有利於上訴人之論斷。原審就上情認為無再開辯論予以調查之必要，自不能指為違法，而本院為法律審，無從為事實之調查，上訴人在原審言詞辯論終結前既未主張其有供出毒品來源情事，嗣於提起第三審上訴後，始於本院為上述單純事實之爭執，並指摘原審就上情未再開辯論予以調查為不當云云，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決就上訴人於第一審審理時已坦承有分別施用海洛因及甲基安非他命之犯行，嗣於原審審理中始改稱：伊係將第一級毒品及第二級毒品混合後施用云云，何以有悖情理而不足以採信，已依據卷內資料詳加指駁論敘綦詳（見原判決第四頁倒數第七行至第五頁第二行）。又原判決對於上訴人主張：警方強制伊簽具自願搜索同意書一節，何以並無足取，亦已說明警方進行搜索時，上訴人僅係在場人，並非受搜索人，警方所扣押之物品均係案外人 鄭友銘 所有，與上訴人本件所犯施用毒品罪無關，且原判決並未援引上開證據作為不利於上訴人之認定；況在自願搜索同意書上簽名者僅有鄭友銘，上訴人並未在該同意書上簽名（見一○四年度毒偵字第一八○三號卷第八頁）；就上訴人上開主張如何與調查所得事證不符而不足以憑採，亦於理由內論敘甚詳（見原判決第三頁倒數第八行至第四頁第十一行），核其論斷俱與經驗、論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再為單純事實之爭辯，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於原審審判期日調查證據程序，審判長提示上訴人之尿液採證同意書，向其告以要旨並訊問有何意見時？上訴人並未主張警方有對其強行逼迫採尿送驗情事，甚且同意該尿液採證同意書為有證據能力（見原審卷第五十頁正面及背面）。其待上訴本院後，始指稱警方強行逼迫伊採取尿液送驗，原判決援引上開證據為不利於伊認定之依據，尚有未合云云。核係在法律審主張新事實，而據以指摘原判決不當，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其關於施用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、施用第二級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即施用第二級毒品部分亦已上訴）。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件原判決關於論處上訴人施用第二級毒品罪刑部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對於此部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年五月二十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官林英志法官陳宏卿法官劉興浪法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年六月三日
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