臺灣高等法院105年度上訴字第146號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第146號刑事判決

裁判日期：民國105年03月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第146號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳玉樹上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院104年度審訴字第621號，中華民國104年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第1803號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104年8月11日上午某時，在臺北市○○區○○路○○○巷○○號3樓住處（下稱甲○○住處），以針筒注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因。又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年8月11日上午某時，在甲○○住處內，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣甲○○於104年
8月12日凌晨1時30分許，為警在臺北市○○區○○路0段00巷000號2樓D1室查獲，經採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、起訴合於程式：
（一）按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放
5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨參照）。
（二）查上訴人即被告甲○○前於90年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第376號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同院以90年度毒聲字第1250號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經同院以91年度毒聲字第337號裁定停止戒治，於91年
5月8日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於91年10月4日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第108號為不起訴處分確定。嗣於前開戒治出所執行完畢後5年以內之94年間，因連續施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以94年度訴字第390號判決判處有期徒刑1年2月確定，於95年12月17日因縮短刑期執畢出監，此有本院被告前案紀錄表1份存卷可參。是甲○○於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定；本件犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放後雖逾13年，惟與毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之立法意旨不符，揆諸前揭說明，自應予追訴、處罰。是檢察官逕予起訴，應屬合法。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第15
9條之1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項復有明定。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、甲○○均表示同意作為證據（本院卷第50頁），經審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159條之
5第1項規定，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。
（二）甲○○雖表示自願受搜索同意書，是警察強制伊簽的云云（本院卷第50頁反面）。惟查，臺北市政府警察局南港分局員警，於104年8月12日凌晨1時30分，經受執行人 鄭友銘 簽署自願受搜索同意書後，對臺北市○○區○段○○○號2樓D1室執行搜索，在場人為 莊世名 與甲○○，經搜索後扣得鄭友銘所有之混合嗎啡與愷他命之毒品2包、已使用之注射針筒1支，未使用之注射針筒3支，甲基安非他命吸食器1組等情，有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件在卷可考（104年度毒偵字第1803號卷，下稱偵卷，第8、9至11、13頁）。又鄭友銘供稱：上開扣押物品均為伊所有，在場人莊世名與甲○○未與伊一同施用毒品等語（偵卷第17、19頁），核與甲○○、莊世名所供：扣案物均為鄭友銘所有，搜索時甲○○、莊世名在場等語相合（偵卷第25、30至31、119頁）。是上開扣押物品，均與甲○○所犯本件施用毒品無關，無從作為證明甲○○犯本件施用毒品罪行之證據；且同意搜索之人，並非甲○○，而係鄭友銘，因此甲○○所指警察強制伊簽立自願受搜索同意書云云，顯與事證有違，尚非可採。
貳、認定犯罪所憑證據及理由：
一、甲○○於上開時地，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，業據其於原審坦承不諱（原審卷第51頁反面、53頁反面）。而甲○○於104年8月12日凌晨2時30分許，經臺北市政府警察局南港分局採尿後，送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：075425號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷足憑（偵卷第
27、124、122頁）。堪認甲○○前揭施用第一級、第二級毒品犯行明確。
二、甲○○雖於本院審理時翻稱：伊是將第一、二級毒品混合後以針筒注射施用云云（本院卷第50、51頁正反面）。惟查，甲○○於原審供承：第一級毒品是以針筒注射方式施用，第二級毒品是以玻璃球燒烤方式施用，都是於104年8月11日早上，在臺北市○○區○○路○○○巷○○號3樓住處施用等語（原審卷第51頁反面）。甲○○若係混合第一級、第二級毒品後以針筒注射方式同時施用，自可當庭為此供述，何需特為陳明以不同方式施用毒品，是甲○○所辯同時施用一詞，顯然悖於情理，應屬避重就輕之詞，自不足採。
三、綜上所述，本件事證明確，甲○○施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、論罪科刑：
（一）甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。
（二）其施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）甲○○所犯上開施用第一級、第二級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）累犯加重：甲○○①因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第753號判決判處有期徒刑8月，上訴後，經本院以98年度上訴字第4947號判決駁回上訴確定；②因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第3401號判決判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定；③因同時施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度審訴字第666號判決判處有期徒刑7月確定；④因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以99年度審易字第939號判決判處有期徒刑7月確定；⑤因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度審訴字第
428號判決判處有期徒刑10月，上訴後，經本院、最高法院先後以99年度上訴字第2768號、99年度臺上字第7482號判決駁回上訴確定；上開①至⑤案件嗣經臺灣士林法院以
100年度聲字第677號裁定合併定應執行刑為有期徒刑3年4月確定；⑥因同時施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度審訴字第689號判決判處有期徒刑
1年2月，上訴後，經本院、最高法院先後以99年度上訴字第3950號、100年度臺上字第2087號判決駁回上訴確定，上開案件接續執行後，於102年12月11日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於103年9月21日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份存卷可參。是甲○○於前揭有期徒刑執行完畢後
5年以內，再犯本件施用第一級毒品、第二級毒品罪，均為累犯，依法皆加重其刑。
二、撤銷改判：
（一）原審以甲○○涉犯上開犯行，罪證明確，應予論罪科刑，固非無見。惟按，受徒刑之執行完畢，或一部之執行赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項定有明文。查本件甲○○之身分證統一編號為Z000000000號，其前因施用第一級、第二級毒品、竊盜等案件分別經法院判決有期徒刑在案，並經法院裁定合併定應執行有期徒刑為3年4月確定，入監執行後，於102年12月11日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於103年9月21日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表
1件在卷可考。原審不查，誤引另案被告甲○○（身分證統一編號：Z000000000號）之前科資料，而錯載甲○○前科，顯有未洽。
（二）上訴意旨部分：
１、檢察官不服，提起上訴意旨略以：甲○○前有多次施用毒品犯行，且其於103年9月21日假釋出監付保護管束期滿，隨即於103年10月16日、17日間之某時許，再犯施用第二級毒品犯行，復於前案經檢察官起訴後，再犯本件施用第一級毒品、第二級毒品犯行，顯見伊確實染有施用毒品惡習，缺乏法治觀念，自制能力甚差，易受外界影響，亟需較長時間與原有生活環境隔離，方足以斷絕此足以導致精神障礙及生命危險之成癮性藥物，原審未慮及此，就甲○○本次犯行，僅判處施用第一級毒品，有期徒刑10月；施用第二級毒品，有期徒刑5月，復可易科罰金，量刑過輕，實有變相鼓勵施用毒品者再犯之虞，對多次施用毒品者，難收矯正之效；另原判決誤引另案被告甲○○（身分證統一編號：Z000000000號）之前科資料，並執之論以累犯及及審酌素行、犯後態度等量刑事由之依據，自有未合。
２、甲○○上訴意旨略以：原判決就伊之前案紀錄記載有誤；又伊於102年12月11日假釋出監，經觀護人介紹至清潔公司工作至今。本件犯行距其假釋出監已有1年8月，伊時時警惕自己不能再受毒品誘惑，但終究因情緒與壓力再犯本案，伊已學到如何克服錯誤，請求給予自新機會，從輕量刑云云。
３、按關於刑之量定，係法院得本於職權自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。經查，原審就甲○○所犯之罪，在量刑部分，已斟酌其品行、犯罪動機、手段、其所生之損害等一切情狀，而於理由中說明，已為具體審酌，經核尚無不當。原判決之量刑並無明顯失出，檢察官、甲○○分別爭執原判決量刑過輕或過重，均難認為有理由。至檢察官及甲○○所指原判決所載前科紀錄，係為另案甲○○（身分證統一編號：Z000000000號）之前科資料一節，均有理由。
原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。
三、爰審酌甲○○前因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治等保安處分，且多次經由法院判處罪刑確定，猶漠視法令禁制，未能戒除毒害，戕害自身健康，所為誠屬不當，惟其犯罪動機單純，犯罪手段平和，且未因此而危害他人，所生損害非大，復衡以其犯罪後坦承犯行，嗣於本院翻稱同時施用毒品海洛因、甲基安非他命，意在避重就輕之犯後態度等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑10月；而施用第二級毒品部分，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年3月10日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官陳坤地法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡孜中華民國105年3月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。