裁判字號：最高法院86年台上字第5646號刑事判決
裁判日期：民國86年09月25日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例案件
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五六四六號
上訴人甲○○男選任辯護人夏青律師上訴人戊○○男
丁○○男乙○○男丙○○男右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年七月三日第二審判決（八十六年度上訴字第七一六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第九九二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、丁○○、乙○○、丙○○暨戊○○非法運輸化學合成麻醉藥品部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣安非他命牟利之犯意，於民國八十五年八月二十五日之前數日內，與不詳姓名之人議妥購買八十公斤重之麻醉藥品安非他命，約定同月二十五日上午在台南縣麻豆鎮交付。甲○○即先指示有共同運輸麻醉藥品犯意之上訴人丁○○、乙○○先行聯絡台南地區之拖吊車，供載運安非他命之用。是日凌晨二時許，甲○○邀集知情並有犯意聯絡之上訴人戊○○（綽號 老三 ）及丁○○（綽號 三郎 ）、乙○○暨當時尚不知情之計程車司機即上訴人丙○○（綽號 犀牛 ），由桃園縣桃園市分乘車號00－0000號及Ｇ七－五二四三號二部自用小客車南下麻豆鎮取貨並擬運返桃園銷售。南下途中戊○○告知丙○○：欲以其所駕駛（向不知情之車主 邱進益 借得）之Ｇ七－五二四三號自用小客車裝載安非他命；另僱用拖吊車拖該小客車，佯作故障狀，以避免盤查云云，丙○○未予拒絕。八十五年八月二十五日上午十一時三十分許，甲○○等人在台南縣麻豆鎮自不詳姓名之男子接獲一大包（內裝成四包）之安非他命後，即置於Ｇ七－五二四三號自用小客車後行李箱內，由丙○○依路旁招牌上之電話號碼，聯絡不知情之高速公路車輛拖吊業者 林益謙 ，以新台幣（下同）一萬元為酬，由 林某 駕駛ＵＣ－九五八號拖吊車，丙○○乘坐該拖吊車上，甲○○、戊○○、丁○○、乙○○等四人則共乘事先向不知情之車主借用之ＬＶ－五四五八號自用小客車，在拖吊車前方引導押運，欲將前揭安非他命運返桃園轉售。同日上午十一時五十分許行經台南縣麻豆鎮麻口里麻豆口一七六號前之縣道時，為檢察官指揮法務部調查局台南縣調查站及台南縣憲兵隊人員查獲，在Ｇ七－五二四三號自用小客車後行李箱內起出安非他命毛重計八○‧二公斤（扣除包裝合計淨重七萬八千四百九十九點零一公克）之安非他命一大包，並當場逮捕甲○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○五人等情。因而維持第一審論處甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品，戊○○、乙○○、丁○○、丙○○共同非法運輸化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回上訴人等關於此部分之上訴。固非無見。惟查：㈠原審審判期日，審判長未就上訴人等被訴之事實逐一訊問，依審判筆錄記載為「對原審判決認定之事實，有何意見﹖（朗讀）」云云，顯未依刑事訴訟法第三百六十四條準用第一審審判程序規定，依同法第二百八十七條規定踐行調查，致被告防禦權無從為適切之行使，其訴訟程序之踐行，於法已屬有所違背。又麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款所謂非法輸入、製造、運輸、販賣麻醉藥品者，本屬數個獨立成罪行為，有其中一行為，即足單獨構成犯罪，倘或兼而有之，則應視其有無牽連關係，依刑法第五十五條之規定處斷，而運輸之罪，又不以運輸他人之麻醉藥品為限，即運輸自己之麻醉藥品亦可成立該罪。第一審判決認定上訴人甲○○在台南縣麻豆鎮向不詳姓名之男子販入上開安非他命後，即與丙○○、戊○○、丁○○、乙○○等人共同運輸，擬運往桃園轉售圖利。倘若不虛，上訴人甲○○運輸安非他命之目的在販售牟利，其所觸犯運輸與販賣麻醉藥品罪間即有牽連關係存在，應依刑法第五十五條規定從一重處斷；乃第一審判決徒以上訴人甲○○非法運輸安非他命之低度行為，為非法販賣安非他命之高度行為所吸收之語為由，認屬實質上之一罪論科，其適用法則不無違誤，原判決未加糾正，逕予維持，均嫌未洽。㈡第一審判決既認定上訴人甲○○就運輸安非他命之行為與戊○○、丁○○、乙○○、丙○○間有犯意之聯絡及行為之分擔，並居於主謀地位，竟於理由內說明僅戊○○、乙○○、丁○○、丙○○四人為共同正犯，將甲○○排除在外，其認定之事實與理由之說明相互齟齬，原審未察及此仍予維持，並有判決理由矛盾之可議。㈢第一審及原審判決事實均認定上訴人等利用不知情之高速公路車輛拖吊業者林益謙駕駛拖吊車運輸藏有安非他命之Ｇ七－五二四三號自用小客車，由上訴人等在旁或在前押運，則上訴人等顯係利用無犯罪故意之人實施運輸麻醉藥品犯行，應有間接正犯之適用，乃第一審及原審判決理由均漏未說明，亦嫌疏畧。上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、丁○○、乙○○、丙○○及戊○○非法運輸化學合成麻醉藥品部分有撤銷發回更審之原困。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人戊○○涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之罪部分，其最重法定本刑為三年以下有期徒刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，戊○○竟復一併提起第三審上訴（未聲明為一部上訴，視為全部上訴），顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年九月二十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官丁錦清法官賴忠星右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月三十日
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