裁判字號：最高法院86年台上字第5618號刑事判決
裁判日期：民國86年09月25日
裁判案由：走私
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五六一八號
上訴人己○○
丁○○甲○○ 沈文烟 原判決丙○○戊○○共同選任辯護人 邱創舜 律師右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年四月十七日第二審判決（八十五年度上訴字第六二七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第六八七○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係基隆籍漁船「嘉鴻六八號」船長，與該漁船輪機長 周阿旺 （業經第一審判刑確定），及上訴人即船員己○○（曾於民國八十三年間因違反懲治走私條例，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑一年，緩刑四年確定）、沈文烟、丁○○（曾於七十六年及七十七年間分別因違反懲治走私條例，經原審各判處有期徒刑二月十五日、有期徒刑十月，均緩刑四年確定）、丙○○、戊○○等人，共同基於走私大陸物品進口逾公告數額之概括犯意，先於八十五年七月十四日晚間七時三十五分許，將事前購置價值約新台幣（下同）十萬元之漁貨置於「嘉鴻六八號」漁船上，卻佯稱出海捕漁，向台北縣萬里鄉野柳漁港派出所報關出海。甲○○等人出海後，隨即將船駛至高雄外海約五十海浬之公海上，於同月十七日以無線電六十號頻率聯絡不知名小商船上之大陸林姓男子，相互商談議價，洽定以三十萬元價額向該男子購買逾公告數額之管制物品即如原判決附表一所示之大陸農產品一批，完稅價格為八百七十二萬五千一百九十三元，即由該不知名小商船以丟包之方式將該批大陸農產品搬運至「嘉鴻六八號」漁船，再由甲○○、己○○、沈文烟、丁○○、丙○○、戊○○負責搬運藏置於「嘉鴻六八號」漁船船艙內，並以預先在台灣購置之漁貨擺放於該批大陸農產品前側以為掩飾，避免於返回台灣地區時為警員檢查發覺。其等復約定扣除開銷後盈利分成八份，除由船長甲○○分得二份外，餘船員沈文烟、丁○○、丙○○、戊○○及輪機長周阿旺、船員己○○每人各一份。嗣甲○○等人於同月二十日凌晨四時，將該批大陸農產品擬載運回台灣地區野柳漁港趁隙摸黑上岸卸貨時，為內政部警政署保安警察第七總隊八一二警艇循線在台北縣野柳外海一海浬處查獲，扣得如原判決附表一所示之大陸農產品一批。詎甲○○、己○○、丁○○、沈文烟、丙○○、戊○○與 陳清男 （任輪機長，另案審理中），又於八十五年十一月二十四日十三時二十分許，向台北縣萬里鄉野柳漁港派出所報關出海，甲○○等人出海後，將船駛至新竹外海約三十海浬之公海上，於同月二十八日十九時許，為綽號「阿福」之不詳成年男子自一艘不知名香港籍漁船接駁逾公告數額之管制物品即如原判決附表二所示之大陸農產品一批，完稅價格為五百八十三萬四千七百五十七元，將該批大陸農產品搬運藏置於「嘉鴻六八號」漁船船艙內，擬俟同年十二月初運進野柳漁港伺機卸貨，隨於十二月二日凌晨四時許，再次為內政部警政署保安警察第七總隊八○一警艇在台北縣石門鄉富貴角外海十海浬處查獲，扣得如原判決附表二所示之大陸農產品一批等情。因而撤銷第一審此部分之判決，改判論處上訴人等共同連續私運管制物品進口逾公告數額罪刑，固非無見。然查：㈠、行政院依懲治走私條例第二條第四項規定公告之管制物品及其項目，其丁項所謂以管制進口物品論之管制進口物品，係以自淪陷區私運進入本國自由地區之物品為前提。原判決事實僅認定上訴人甲○○於八十五年七月十七日，駕駛「嘉鴻六八號」漁船在高雄外海約五十海浬之公海上，以三十萬元價格，向不知名商船之林姓男子，購得如原判決附表一所示之物品，與其餘上訴人共同私運至台灣省台北縣野柳漁港外海約一海浬處時，為警查獲。又於同年十一月二十八日十九時許，駕駛同漁船至新竹外海約三十海浬公海上，為綽號「阿福」之不詳姓名男子自一艘香港籍漁船接駁如原判決附表二所示之物品，與其餘上訴人共同運至台北縣石門鄉富貴角外海十海浬處，為警查獲云云。但並未認定上訴人等先後兩次係從淪陷區即大陸地區，將前開物品私運進口。縱林姓及綽號「阿福」男子之前開物品，容或係運自淪陷區，惟林姓男子將原判決附表一之物品，從淪陷區運至高雄外海約五十海浬處；綽號「阿福」男子將原判決附表二之物品，從淪陷區運至新竹外海三十海浬處部分，原判決事實亦未認定上訴人等與之有犯意聯絡及行為分擔，理由竟謂上訴人等先後兩次所運送者，均係行政院公告管制物品項目及其數額之丁項以管制進口物品論之物品（見原判決理由二），顯失諸依據。㈡、應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。原判決認定該判決附表二所示之物品，其完稅價格共為五百八十三萬四千七百五十七元，雖有財政部基隆關稅局八十六年三月四日、基緝驗字第一三四六號函為憑，但該函所附財政部關稅總局大陸物品鑑定委員會第三六○次會議審議表記載：原判決附表二編號１之白鯧魚，類似越南產品；編號２至５之羊睪丸、羊腳、牛肚、牛筋，係澳洲外銷冷凍廠出品，非大陸貨品；僅同附表編號６之香菇，係大陸出產者（見原審卷第二六頁）。則該香菇之完稅價格若干﹖此與其是否係行政院公告之管制物品項目及其數額丙項第三款所列之管制進口物品，有重要之關係，原審未向基隆關稅局查明，遽行判決，亦有可議。上訴人等上訴意旨，各自指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年九月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官張淳淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十月四日