臺灣士林地方法院98年度訴字第841號民事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院98年訴字第841號民事判決

裁判日期：民國101年03月30日

裁判案由：拆屋還地

臺灣士林地方法院民事判決98年度訴字第841號原告 周信宏
周信輝 共同訴訟代理人 吳俊昇 律師被告 陳秀敏 訴訟代理人 林光彥 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國101年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落新北市○○區○○段南港子小段二八之二六地號土地上，如附圖（即內政部國土測繪中心鑑定圖《乙案》）所示編號己部分（面積九點一六平方公尺）拆除，將該部分土地返還原告。
被告應自民國九十七年一月三日起至返還前項土地之日止，按日給付原告新台幣拾點伍肆元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行；但被告如於假執行程序實施前，就第一、二項部分，各以新台幣叁拾貳萬捌仟捌佰肆拾肆元、按日以新台幣拾點伍肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告於訴訟中陸續變更、追加或減縮訴之聲明：㈠、原告以民國98年6月16日起訴狀起訴時，訴之聲明第一項原為：「被告應將坐落台北縣（現已改制為新北市○○○區○○段南港子小段28-26地號土地（下稱系爭28-26地號土地）上，如附圖（即新北市汐止地政事務所汐止整騰字第013079號地籍圖謄本）所示螢光部分（面積以實測為準）拆除，將土地返還原告」（見本院卷第5至6、17頁）；㈡、原告嗣以98年12月6日民事補正聲明狀， 陳明 因本件業經新北市汐止地政事務所測量並製作複丈成果圖，且原告得就被告無權占有原告土地部分請求相當於租金之不當得利，而變更及追加訴之聲明為：「一、被告應將坐落系爭28-26地號土地上，如附圖（即新北市汐止地政事務所複丈日期98年10月23日之複丈成果圖）所示28-26（Ａ）部分（面積16平方公尺）拆除，將土地返還原告；二、被告應自97年1月3日起至返還土地之日止，每日給付原告新台幣（下同）18.41元」（見本院卷第77至79頁）；㈢、原告嗣以101年3月4日民事言詞辯論意旨狀，引用本件另經內政部國土測繪中心測量製作之鑑定圖《乙案》，而變更及減縮訴之聲明為：「一、被告應將坐落系爭28-26地號土地上，如附圖（即內政部國土測繪中心鑑測日期100年6月7日之鑑定圖《乙案》）所示編號己部分（面積9.16平方公尺）拆除，將土地返還原告；二、被告應自97年1月3日起至返還土地之日止，每日給付原告「10.54元」（該書狀第1頁訴之聲明欄記載為「18.41元」，與第3頁內文計算式記載為「10.54元」不符，聲明欄部分顯係誤載）（見本院卷第273至277頁）；㈣、經核原告均係於主張被告無權占用原告所有之土地之同一基礎事實範圍內為訴之變更或追加、減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定並無不合，應予准許。
貳、原告起訴主張：
一、原告周信宏、周信輝二人於96年12月13日向訴外人 簡秀美 、 溫騰光 購買坐落新北市○○區○○段南港子小段28-26、28-43、28-51、34-60地號等四筆土地，於97年1月3日取得所有權，嗣原告將前述四筆土地合併成為系爭新北市○○區○○段南港子小段28-26地號土地。被告所有之門牌號碼新北市○○區○○街○○號建物，無權占有前揭原告所有之系爭28-26地號土地之部分，面積為9.16平方公尺（即如內政部國土測繪中心測定圖《乙案》己部分），被告就該部分並無所有權而竟占有之，侵害原告之使用、收益權能，原告得本於民法第767條規定，請求被告拆屋還地。又被告因此受有相當於租金之不當得利，致原告受有損害，原告並得依民法第179條規定，請求被告返還其所受之利益，而關於被告所應返還之利益，依土地法第97條第1項、土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條前段等規定計算，系爭28-26地號土地公告地價為每平方公尺1萬0,500元，乘以80％後為申報地價，申報地價乘以被告占有土地之面積9.16平方公尺，再乘以申報地價年息5％，則每年之不當得利為3,847元，即每日為10.54元（計算式：10,500×80%×9.16×5%÷365≒10.54），準此，被告應自97年1月3日（即原告取得系爭28-26地號土地所有權之日）起至拆屋還地之日止，每日給付10.54元予原告。
二、對被告抗辯所為之陳述：
㈠、本件並無民法第796條之1規定之適用：
１、按「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之」，民法第796條之1第1項定有明文。被告主張本件應有民法第796條之1第1項規定之適用，原告不得訴請拆屋還地云云，並無理由。蓋民法第796條之l立法理由明載：「對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益，但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平，爰增訂第1項」。是適用本條規定時，應斟酌當事人雙方之利益、考量逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形決定之。
２、本件原告訴請拆屋還地，係因曾遭人舉報四樓加蓋係屬違建，經向新北市政府違章建築拆除大隊（下稱違章拆除大隊）陳情後，違章拆除大隊函覆稱：「經查本違建案業以北縣拆認字第0970025864號違章建築認定通知書認定為程序違建，並給予30日內至臺北縣政府補行申請建築執照在案」，要求原告申請補照，原告乃委請建築師辦理補正程序，並取得建造執照，因四樓加蓋部分之面積在建造執照所許可之容積率（199.31％）內，如系爭28-26地號土地出賣與被告，將導致原告四樓加蓋部分超過容積而成為違建。該條規定應斟酌「當事人之利益」，而非無權占有人的利益，是依照立法理由斟酌之結果，自應將被告房屋占有原告土地者拆除，而無使原告出賣土地，導致自己的房屋成為違建遭主管機關拆除，然後成就被告無權占有他人土地利益之理。
３、再者．本條但書規定：「土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平」。觀之內政部國土測繪中心鑑定圖《乙案》，被告不但占有原告之系爭28-26地號土地，亦無權占有隔壁28-15地號之土地，且被告占有原告土地之部分，係以鐵皮屋加蓋之方式增建，而非在起造時以通常使用的鋼筋混凝土或加強磚造，足見被告（或被告之前手）是故意逾越地界，否則被告如係對於加蓋部分土地認為有所有權，豈有用鐵皮屋來加蓋房屋之理；且依被告建物之謄本影本，顯示被告合法建物之面積不過67.35平方公尺，而依照內政部國土測繪中心測量之結果，其主建物即「甲」部分測量結果為67.46平方公尺，但違法增建部分，即「乙」加「己」部分，其中「乙」部分就高達68.02平方公尺，足足大於合法建物的面積1倍，遑論再加上「己」部分9.16平方公尺的面積。被告建物面積竟然高達144.53平方公尺，遠遠超過其土地面積105平方公尺將近40平方公尺，被告之前手如果自認可合法建築，並無故意越界建築的情形，何以不申請建造執照，循規蹈矩測量地界，反而以違反建築法規之方式偷偷加蓋，蓋出超過其土地面積40平方公尺的大違建，被告諉稱其前手並非故意越界建築，占有他人土地，孰人能信，被告之前手既係故意逾越地界，被告自應繼受前手之瑕疵，不得主張民法第796條規定之適用。
４、被告占有原告土地既係出於故意，如不將其違法之狀態加以除去，無異是鼓勵土地所有人無權占有鄰地，自應嚴格限縮民法第796係之1規定之適用，回歸民法第767條保護所有物權能之基本原則。本件實難想像不被告拆屋還地，有何公共利益之可言，倘被告免拆屋還地，意即「被告無權占有原告土地之利益大於保護原告所有權之利益、被告無權占有的利益大於『所有權應受保護』之法律秩序（公共利益）」。
㈡、本件並無民法第796條規定之適用：
１、按「民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用」，最高法院67年台上字第800號判例可資參照。又「牆垣非房屋構成部分，如有越界建築，不論鄰地所有人是否知情而不即提出異議，要無民法第796條之適用，上訴人之圍牆既確有越界情事，縱令占地無幾，被上訴人亦無容忍之義務，即非不得請求拆除」、「民法第796條所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用」，亦有最高法院62年台上字第1112號判例、59年台上第1709號判例可參。
２、本件被告越界建築部分，乃將後院之圍牆蓋在原告所有之土地上，而被告後院係放置廚房流理台，並非作為住宅之用，此有鈞院98年10月16日勘驗測量筆錄記載：「臺北縣汐止市○○路○○號之後陽台有搭蓋鐵皮屋頂作為洗衣、曬衣之用，無後門，其上未搭建二樓，後陽台旁為廚房，亦有搭蓋鐵皮屋頂，其上二樓搭建為臥室使用」等語可稽。本件被告逾越地界之部分乃係鐵皮屋頂，非房屋主要結構，故被告越界部分如拆除返還原告，並無損於全部建築物之經濟價值，依前揭判例要旨，被告自不得主張有民法第796條規定之適用。
３、按「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任」，最高法院45年台上字第931號判例參照。本件被告陳秀敏之配偶於測量時稱：「我們於6年前購買，購買時即是現在的情形（見鈞院98年10月16日勘驗測量筆錄第1頁），既然被告未主張並未增建房屋，則原告之前手顯然無從知悉被告有越界建築之情形，更無可能知悉被告越界建築而不為反對之表示。原告係於96年12月13日才向訴外人簡秀美、溫騰光購入，當然亦不可能知被告越界建築之事而不為反對之表示。最高法院85年台上字第119號判決雖稱民法第796條之規定，對於嗣後受讓該不動產而取得所有權之第三人仍繼續存在，惟其前提仍須原告之前手知被告越界建築而不為反對之表示，而被告迄未舉證「原告之前手知悉被告越界建築」而不為反對之表示，故前手已不得請求移去或變更被告之建築物。被告空言主張原告應繼受前手之權利義務云云，自屬無據。
㈢、被告主張原告訴請拆屋還地係權利濫用云云，亦非可取：
１、本件原告訴請拆屋還地係因曾遭人舉報四樓加蓋係屬違建，經向新北市政府違章建築拆除大隊陳情後，違章拆除大隊函覆稱：「經查本違建案業以北縣拆認字第0970025864號違章建築認定通知書認定為程序違建，並給予30日內至臺北縣政府補行申請建築執照在案」，要求原告申請補照，原告乃委請建築師辦理補正程序，並取得建造執照，因四樓加蓋部分之面積在建造執照所許可之容積率（199.31％）內，如系爭土地出賣與被告，將導致原告四樓加蓋部分超過容積而成為違建，原告之房屋返遭新北市政府拆除，故原告之土地歉難出賣與被告。
２、原告並無容忍被告侵害所有權之義務，原告訴請被告拆屋還地，乃係權利之正當行使；被告應拆屋還地，乃係國家維持法律秩序與保護所有權之結果。被告主張原告訴請拆屋還地係違反誠信原則、權利濫用云云，實不足取。
三、聲明：
㈠、被告應將坐落系爭28-26地號土地上，如附圖（即內政部國土測繪中心鑑測日期100年6月7日之鑑定圖《乙案》）所示編號己部分（面積9.16平方公尺）之建物拆除，將土地返還原告；
㈡、被告應自97年1月3日起至返還土地之日止，每日給付原告
10.54元；
㈢、原告願供擔保，請宣告准予假執行。
參、被告則辯以：
一、被告所有新北市○○區○○街○○號之建物，占有原告所有之系爭新北市○○區○○段南港子小段28-26地號土地之面積，至多為2.11平方公尺：
㈠、按本件係由原告起訴主張被告占有原告之土地，故關於占有之事實、占有之面積，自應由原告負舉證責任證明。
㈡、新北市汐止地政事務所98年10月23日土地複丈成果圖顯有瑕疵，該複丈成果圖兩項表格互不相符、測量方式不正確、多次之測量結果前後不一，其正確性顯有疑問，無法作為裁判之基礎。
㈢、本件至多僅得以內政部國土測繪中心鑑定結果乙案為準，並扣除原告土地實際面積比登記面積多出部分，故占有面積至多為2.11平方公尺：
１、內政部國土測繪中心之鑑定結果較為可採：內政部國土測繪中心之鑑定書已詳為說明鑑定經過及鑑定方法，依該中心鑑定人 徐振龍 及新北市汐止地政事務所鑑定人 陳信豪 到庭所述，足認內政部國土測繪中心之測量精度較高，鑑定結果較為可採。
２、內政部國土測繪中心鑑定結果之兩案以《乙案》較為可採：依內政部國土測繪中心鑑定書第2頁第（五）點所示，本件「依橫科段南港子小段28-16地號土地該排房屋套合地籍圖之結果與依橫科段南港子小段28-26地號土地該排房屋套合地籍圖之結果不同」，亦即占有面積較大者是否正確，在證據上仍有疑義，該項待證事實陷於真偽不明之狀態，依舉證責任分配之原則，此項事實真偽不明之不利益自應由原告負擔，因此，除非原告提出其他證據證明占有面積較大者為正確，至多僅能以占有面積較少者（即《乙案》）為本件事實基礎。且內政部國土測繪中心鑑定人徐振龍亦已到庭表示：「如果說要計算系爭面積，應該以乙案比較吻合實際的情形，因為甲案的面積比較不符合實際佔用情形」，另新北市汐止地政事務所鑑定人陳信豪亦表示：「我認為應該採乙案，因為就汐止地政事務所的成果圖來看，28-26土地上建物是興建在自己的土地上，而國土測繪中心的乙案也是如此」，故兩位鑑定證人亦共同指出本件應以內政部國土測繪中心鑑定圖乙案為準。從而，內政部國土測繪中心鑑定結果之兩案，應以《乙案》（即占有面積9.16平方公尺）較為可採。
３、再者，民法第758條第1項規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」。依內政部國土測繪中心鑑定圖之面積分析表所示，原告所有之系爭28-26地號土地，其實際面積比登記面積多出7.05平方公尺，依不動產物權登記生效要件主義，原告就超出登記面積以外者，非其不動產物權之效力範圍，並無權利得以行使。從而，原告至多得主張被告占用其土地之面積為內政部國土測繪中心鑑定《乙案》之面積減去原告土地實際面積比登記面積多出部分，即9.16平方公尺減去7.05平方公尺，為
2.11平方公尺。
二、本件為土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人知其越界而不即提出異議之情形，原告不得請求移去或變更被告之房屋：
㈠、民法第796條第1項本文規定：「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋」。民法物權編施行法第8條之3則規定：「修正之民法第796條及第796條之
1規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之」（上開條文係98年1月23日修正，已於98年7月23日施行）。
又最高法院85年台上字第119號判決明白表示：「土地所有權人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即時提出異議，不得請求移去或變更其建築物，為民法第796條前段所明定，此項土地相鄰關係致一方之土地所有權擴張，而他方之土地所有權受限制，該權利義務對於嗣後受讓該不動產而取得所有權之第三人仍繼續存在」（最高法院85年台抗字第119號判決同此意旨）。
㈡、被告所有之新北市○○區○○街○○號建物係建築完成於68年
5月18日，並於68年7月13日完成第一次登記，故該建物係合法坐落於該土地上已達30年之久，各鄰地所有人間對此既存狀態均無異議，系爭土地原所有人即原告之前手實難推稱其不知情，因此，鄰地所有人既於30年來均未提出異議，即不得請求移去或變更其房屋，且該權利義務對於嗣後受讓該不動產而取得所有權之兩造間仍繼續存在。另原告所有之新北市○○區○○街○○巷○弄房屋於興建時，曾於深夜以怪手破壞圍牆佔用部分土地，後雙方經警員協助下，前排四棟房屋同意出售部分土地供後排興建房屋，而其退讓的地界即為目前之現況地界，如此和平共存了30餘年。再者，即使就原告所有之系爭28-26地號土地之使用情形而言，其上亦已建築完成新北市○○區○○街○○弄○巷○號之建物並長期使用，故上開兩項建物均已維持現狀長達30年。至原告雖否認上開事實，惟系爭新北市○○區○○街○○號之建物係建築完成於68年5月18日，並於68年7月13日完成第一次登記，此為建築改良物登記簿所清楚記載，故被告所有之建物合法存在達30年之久，係有公文書為憑，原告僅係空言否認公文書所載內容，顯不足採。
㈢、原告雖稱「被告逾越地界之部分乃係鐵皮屋頂，並非房屋主要結構」等語，惟查：原告所引鈞院勘驗測量筆錄第2頁第二點末段已清楚記載「...後陽台旁為廚房，亦有搭蓋鐵皮屋頂，其上二樓搭建為臥室使用」，故原告請求拆除之部分係包括被告所有建物之廚房及二樓臥室，而屬房屋主要結構及重要部分，非如原告所言僅係鐵皮屋頂、非房屋主要結構，從而，本件確有損害全部建築物經濟價值及使用效能之情形，而有民法第796條規定之適用。
㈣、原告另稱被告所有之建物逾越地界21平方公尺，較合法建物面積足足大出一倍，故被告之前手顯係故意逾越地界等語，惟查：按被告建物謄本登記之合法建物面積，並非僅有原告所稱之67.35平方公尺，尚須加計附屬建物即陽台10.08平方公尺、平台5.04平方公尺，共計82.47平方公尺，故原告此項計算已有違誤，合先敘明；實則，被告之土地面積既有
105平方公尺，為原告所不爭執，則地界範圍即應以105平方公尺計算，與建物之登記面積或建築面積，均無關聯。易言之，即使建物面積超過登記面積，如無逾越地界，即無越界建築之情形，僅生是否為建築法上違章建築之問題。從而，原告以建物面積與登記面積之比較，用於證明被告前手係故意逾越地界之主張，顯不足採。
㈤、原告主張「被告迄未舉證：一、被告越界建築（然被告已自認其並未有建築之行為），二、『原告之前手知悉被告越界建築』而不為反對之表示，故前手已不得請求移去或變更被告之建築物」，惟查：「越界建築」之存在係原告之主張，且係原告請求權基礎之前提要件，若本件無越界建築之情形，原告之請求即顯無理由，原告竟認此項要件之存在須由被告負舉證責任，其主張顯不足採；另就民法第796條之構成要件而言，本件爭執並非在於原告與被告之間，而係原告前手與被告前手之間，亦即被告前手（並非被告）是否有越界建築之情形、原告前手（並非原告）是否有知其越界而不即提出異議之情形，故原告主張被告迄未舉證「被告越界建築」、原告之前手知悉「被告越界建築」等語，實有混淆；至原告之前手知悉被告之前手越界建築一事，此由被告之建物興建在前，原告之建物興建在後，即可得知，按被告所有之新北市○○區○○街○○號之建物，係建築完成於68年5月18日，原告所有之新北市○○區○○街○○巷○弄○號之建物，則係建築完成於69年2月14日，而建造建築物時必先測量土地，以瞭解該土地之地界及相鄰土地情形，故殊難想像原告之前手於建築宜興街40巷5弄5號之建物時，不了解相關土地之狀況，從而，原告前手至遲於69年2月14日即已知悉被告前手越界建築，惟逾30年以來均不提出異議，即不得請求移去或變更其房屋，且該權利義務對於嗣後受讓該不動產而取得所有權之第三人即原告仍繼續存在。
三、本件為斟酌公共利益及當事人利益後，得免為全部之移去或變更之情形：
㈠、民法第796條之1第1項本文規定：「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更」。民法物權編施行法第8條之3則規定：「修正之民法第796條及第796條之1規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之」（上開條文係98年1月23日修正，已於98年7月23日施行）。
㈡、按依此次民法物權編修正時新增民法第796條之1第1項本文規定，有關越界建築是否應予移去或變更，法院尚得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。就本件而言，系爭建物建築完成已逾30年，且為合法建物，鄰地亦自行建有建物乙棟，長期以來兩建物均各自存在、相安無事。而原告係遲至97年1月3日方取得系爭土地，遂更易前手之狀態而遽而主張拆屋還地，實有不當。準此，經考量公共利益及當事人利益，系爭建物即使真有越界建築之情事，亦請鈞院審酌新修正民法第796條之1第1項本文規定，准予免為系爭建物移去或變更，駁回原告之請求，以符物權編促進經濟利用及調和相鄰土地利用關係之修正意旨。
㈢、此外，原告所主張占有其土地之被告建物，除部分為後方庭院外，部分係做為廚房及二樓臥室使用，若予拆除實對被告利益及生活影響甚大，對原告則無實際助益。
㈣、從而，維持既有之狀態較符合公共利益及當事人利益，若拆屋還地反而為「損人不利己」之行為，請鈞院審酌民法第79
6條之1第1項本文規定，免為拆屋還地，以符經濟效用。
四、原告行使權利違反民法第148條之誠信原則，其請求為無理由：
㈠、民法第148條第1項、第2項分別規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的」、「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」。又最高法院71年台上字第737號判例明白表示：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」。
㈡、原告既向前手買受系爭土地，自應遵守及尊重前手與鄰地所有人間之權利狀態，其行使權利方符誠實及信用方法，且不得以損害他人為主要目的而行使權利。惟原告本件請求，實有違民法第148條第1項權利社會化及同條第2項誠實信用原則之意旨，其請求為無理由。
五、另若被告真有越界建築致占用原告土地之情形，被告願以合理價額購買該部分土地，以兼顧兩造間之公平，蓋兩項方式相較之下，應以價購方式較拆屋還地更適合解決本件爭議。
六、綜上所述，被告之系爭建物並未無權占有原告之土地；退萬步言，即使有越界建築之情形，依新修正民法物權編第796條第1項本文及第796條之1第1項本文，及民法第148條第1項及第2項等規定，原告亦不得請求拆屋還地。
七、聲明：
㈠、原告之訴駁回。
㈡、如受不利判決，被告願供擔保請准免假執行。
肆、兩造不爭執之事項：
一、原告周信宏、周信輝於96年12月13日購得坐落新北市○○區○○段南港子小段28-26、28-43、28-51、34-60地號等四筆土地，於97年1月3日登記取得所有權應有部分各2分之1，嗣於98年6月6日將前述四筆土地合併成為系爭28-2
6地號土地；門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○弄○號（即新北市○○區○○段南港子小段952建號）建物，登記坐落在系爭28-26地號土地上，原告為有處分權人；
二、被告陳秀敏於90年8月14日購得坐落新北市汐止區28-16地號土地，於90年8月23日登記取得所有權全部；門牌號碼新北市○○區○○街○○號（即新北市○○區○○段南港子小段
808建號）建物，登記坐落在28-16地號土地上，被告為有處分權人；
三、上情並有各該地號及建號之登記謄本（見本院卷第7至16、
55、56、120至121頁）附卷可稽。
伍、兩造之爭點：
一、被告有處分權之新北市○○區○○街○○號建物，是否無權占有原告所有之系爭28-26地號土地？
二、本件是否因有民法第796條、第796條之1規定之適用，或違反民法第148條規定，而致原告不得訴請被告拆屋還地及請求相當於租金之不當得利？
陸、得心證之理由：
一、被告新北市○○區○○街○○號建物無權占用原告系爭28-26地號土地：
㈠、新北市○○區○○街○○號建物之後方增建部分，確有占用系爭28-26地號土地：
１、被告新北市○○區○○街○○號建物之後方增建部分與原告新北市○○區○○街○○巷○弄○號建物之後方增建部分相背而立，一樓部分緊鄰，二樓以上部分分離，兩建物中間無法通行等情，有本院98年10月16日勘驗筆錄（見本院卷第58頁）附卷可稽。又關於新北市○○區○○街○○號建物是否占用到相鄰之系爭28-26地號土地，本院經兩造聲請，分別囑託新北市汐止地政事務所、內政部國土測繪中心測量，均認被告該建物之後方增建部分，確有占用系爭28-26地號土地情事，新北市汐止地政事務所測得之占用面積為16平方公尺（即複丈成果圖之28-26（Ａ）部分），內政部國土測繪中心測得之占用面積為《甲案》11.11平方公尺（即鑑定圖之己部分）、《乙案》9.16平方公尺（即鑑定圖之己部分）等情，有新北市汐止地政事務所99年7月8日北縣汐地測字第0990010769號函檢送更正前後之複丈成果圖（見本院卷第139至
141頁）、內政部國土測繪中心100年8月18日測籍字第1000007021號函檢附之鑑定圖《甲案》及《乙案》（見本院卷第234至237頁）在卷可考。而本件審理中經分別傳訊兩機關之鑑定人到庭為證，新北市汐止地政事務所鑑定人陳信豪證稱：「國土測繪中心所使用的測繪儀器是電子經緯儀，精度比較高，而且是採數值法測量，所以可以呈現在電腦上面，當初汐止地政事務所做本案測量時，是使用平板儀，精度相對較低，而且是採圖解法測量，所以是無法呈現在電腦上面」、「面積不同的原因除了上述使用儀器精度及測量方法不同外，圖層套疊需加入人工判斷，且國土測繪中心之測量儀器可以測量到公釐，我們的測量方法只能測量到公尺，所以才會有面積不同的情況發生」、「（關於內政部國土測繪中心併呈之《甲案》及《乙案》）我認為應該採《乙案》，因為就汐止地政事務所的成果圖來看，28-26土地上建物是興建在自己的土地上，而國土測繪中心的乙案也是如此）等語（見本院101年2月9日言詞辯論筆錄），另內政部國土測繪中心鑑定人徐振龍證稱：「（貴中心受法院委託鑑定時，將28-16、28-26地號土地該排房屋分別套合地籍圖，而有甲、乙兩案之差異，為何如此？）地政事務所之鑑界一般都是依照地籍圖下去鑑界，地籍圖因為是在日據時代就出來了，年代已經久遠，可能圖有產生折皺或破損，一開始的鑑界如果其中一間鑑定有偏差，可能一整排的其他房子也會偏掉，這樣的情形還蠻常見的，所以可能產生系爭線以下及以上分別用不同的地籍圖去套繪，而出現兩種結果」、「（分別套繪將28-16、28-26地號土地該排房屋套繪地籍圖，此是否為標準作法？）此份鑑定報告出來前，我們內部有經過層層討論，決定應該做出兩種成果圖」、「（甲、乙兩案，你認為應該採哪案？）我認為最好的作法是作地籍圖重測，確定正確的界址位置，目前尚未做地籍圖重測之狀況下，如果說要計算系爭面積，應該以乙案比較吻合實際的情形，因為甲案的面積比較不符合實際佔用情形...甲案會把佔用28-26的位置，變成是佔用28-62及28-52」等語（同見本院上開言詞辯論筆錄）後，兩造對於本件應以內政部國土測繪中心鑑定圖《乙案》為可採乙節，已無爭執（見本院卷第27
3至277頁之原告101年3月4日民事言詞辯論狀暨所引用之附圖、本院卷第278至284頁之被告101年3月8日民事辯論意旨狀）；
２、至被告另辯稱依內政部國土測繪中心鑑定圖《乙案》之面積分析表顯示，原告所有之系爭28-26地號土地實際面積（11
1.05平方公尺）較登記面積（104平方公尺）多出7.05平方公尺（見本院卷第237頁背面），依不動產物權登記生效要件主義，原告就超出登記面積以外者，非其不動產物權之效力範圍，並無權利得以行使，故本件關於被告新北市○○區○○街○○號建物占用系爭28-26地號土地之面積，原告至多僅得主張被告依內政部國土測繪中心鑑定圖《乙案》之面積減去原告土地實際面積較登記面積多出之部分，即9.16平方公尺減去7.05平方公尺，為2.11平方公尺云云。惟查，本件原告訴請被告拆屋還地之標的，乃被告建物後方增建部分占用相鄰之原告系爭28-26地號土地之部分（即鑑定圖《乙案》之編號己部分），並非主張系爭28-26地號土地全部遭占用而訴請其上建物全部拆除，而本件並無證據顯示原告所有之系爭28-26地號土地之實際面積較登記面積多出之7.05平方公尺即係兩造土地及建物後方相鄰部分，自難認被告建物占用原告土地之面積應扣除系爭28-26地號土地實際面積與登記面積之差額，被告此節所辯，尚屬無據，本件關於被告新北市○○區○○街○○號建物占用系爭28-26地號土地之面積，應認即係內政部國土測繪中心鑑定圖《乙案》編號己部分之面積即9.16平方公尺。
㈡、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度臺上字第1552號判決意旨參照）。查原告為系爭28-26地號土地之所有權人，為兩造所不爭執，而關於上開被告新北市○○區○○街○○號建物之後方增建部分占用系爭28-26地號土地之權源，被告僅陳述已長期占用云云，難認業就有權占用之事實為舉證，是被告既未能證明其有權占用，自屬無權占用甚明。
二、本件並無民法第796條規定之適用：
㈠、按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之」，又「修正之民法第796規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之」，98年1月23日修正公布，並自公布後6個月施行之民法第796條第1、2項、民法物權編施行法第8之3條分別定有明文。再依民法第796條第1項前段規定主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年度台上字第931號判例意旨參照）。另民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設，倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用（最高法院67年台上字第800號判例意旨參照）。
㈡、查被告雖舉兩造分別所有之新北市○○區○○街○○巷○弄○號、新北市○○區○○街○○號建物之建築改良物登記簿、建物登記謄本為據，主張被告新北市○○區○○街○○號建物係建築完成於68年5月18日，於68年7月13日完成第一次登記，故該建物合法坐落於土地上已達30年之久，而原告新北市○○區○○街○○巷○弄○號之建物，則係建築完成於69年2月14日，而建造建築物時必先測量土地，以瞭解該土地之地界及相鄰土地情形，故殊難想像原告之前手於建築其新北市○○區○○街○○巷○弄○號建物時，不了解相關土地之狀況，是原告前手至遲於69年2月14日即已知悉被告前手越界建築，而未提出異議；另新北市○○區○○街○○巷○弄○號房屋於興建時，曾於深夜以怪手破壞圍牆占用部分土地，後雙方經警員協助下，前排四棟房屋同意出售部分土地供後排興建房屋，而其退讓之地界即為目前之現況地界，如此和平共存了30餘年，本件既逾30年以來均不提出異議，即不得請求移去或變更其房屋，而該權利義務對於嗣後受讓不動產取得所有權之第三人即原告仍繼續存在云云。惟查，⑴依被告新北市○○區○○街○○號建物之建築改良物登記簿及建物登記謄本記載，其登記有所有權之主建物為地上三層之「鋼筋混凝土」建築（一、二、三層登記面積分別為67.35平方公尺、67.35平方公尺、34.73平方公尺），及「鋼筋混凝土」建築之陽台、平台，建築完成日期為68年5月18日，登記日期為68年7月13日等情（見本院卷第35、56頁）；而本件被告越界占用原告所有之系爭28-26地號土地之部分，則係與原告相鄰之後方「增建」部分，有內政部國土測繪中心鑑定圖《乙案》顯示：被告（一層）主建物（即鑑定圖之甲部分）面積為67.46平方公尺、增建（即鑑定圖之乙部分，包含本件與原告相鄰之己部分在內）面積為68.02平方公尺等情（見本院卷第237頁背面），及本院98年10月16日勘驗筆錄記載：「...二、新北市○○區○○路○○號之後陽台有搭蓋『鐵皮屋頂』作為洗衣、曬衣之用，無後門，其上未搭建二樓，後陽台旁為廚房，亦有搭蓋『鐵皮屋頂』，其上二樓搭建為臥室使用...；四、從外觀觀之，宜興街42號建物與宜興街40巷5弄5號建物相背而立，一樓部分緊鄰，二樓以上部分分離，兩建物中間無法通行」等情（見本院卷第58頁）在卷可按；足認本件被告越界占用原告系爭28-26地號土地之部分，係自行增建之違章建物，被告遽謂該增建部分與登記建物同係於68年5月18日建築完成而均為原告新北市○○區○○街○○巷○弄○號房屋69年2月14日建築完成之前，復臆測原告前手興建房屋時必先測量土地，進而推論原告前手至遲於69年2月14日時即已知被告前手越界建築而無異議，尚屬無稽；⑵另被告就所辯原告前手於興建房屋時，曾因深夜怪手破壞圍牆占用土地，經與被告前手協議後退讓地界即為目前現況地界乙節，則並未舉證，亦屬無據；⑶綜上，被告主張原告前手已知越界建築之事而未即提出異議，未能舉證證明其說，洵無可採。
㈢、又本件被告越界占用原告系爭28-26地號土地之部分，係自行增建之違章建物，難認係土地所有人所建房屋之整體，揆諸前揭最高法院67年台上字第800號判例意旨，鄰地所有人即原告請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，當不適用民法第796條規定。
㈣、從而，本件原告訴請拆除被告無權占用系爭28-26地號土地之部分，並無被告所辯明知越界建築而未即提出異議之情事，且非民法第796條所欲保護之範疇，並無該規定之適用。
三、本件並無民法第796條之1規定之適用：
㈠、按「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更」，又「修正之民法第796之1規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之」，98年1月23日修正公布，並自公布後6個月施行之民法第796條第1、2項、民法物權編施行法第8之3條分別定有明文。再民法第
796條之l立法理由揭明：「對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益，但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平，爰增訂第1項」。
㈡、查本件依原告所提出之系爭28-26地號土地之登記謄本所示，該土地於98年1月之公告現值為每平方公尺3萬5,900元，市價應更高，無故遭人占用，顯影響原告使用收益之權能，又被告無權占用系爭28-26地號土地之部分，為其新北市○○區○○街○○號建物後方自行增建之違章建物，且僅充作洗衣、晒衣、廚房及二樓臥室使用，縱該增建部分經拆除，當無明顯礙於原建物作為住宅之用途，本件衡酌原告請求拆屋還地顯有經濟利益，且所能取得之利益並無明顯小於被告因此所生損失之情事，認本件並無民法第796條之1規定之適用，始符事理之平。
四、本件原告提起訴訟並無違反誠信原則、權利濫用之情事︰
㈠、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14
8條第1、2項定有明文。該法條所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用（最高法院69年度台上字第1079號裁判意旨參照）。又判斷權利之行使，是否以損害他人為主要目的、是否合於社會衡平、有無權利濫用之情形，應盱衡該權利之性質、當事人之關係、經濟社會狀況、權利人因權利行使所能取得之利益、他人及國家社會因其權利行使所受之損失，以及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之行使確有失社會衡平者，始得認有權利濫用而悖於誠信原則之情形。
㈡、查本件原告為系爭28-26地號土地之所有權人，被告有處分權之增建部分無權占用原告所有之土地，致原告無法享受使用收益之權能，則其訴請被告拆屋還地，乃行使所有權之權能，縱影響被告現實使用之利益，要係無權占用他人土地之被告遭所有權人依法主張權利時所應接受面對之當然結果，另縱原告訴請拆除之時間距增建部分初建之時間非近，亦難謂原告提起本件訴訟係以侵害被告之權利作為主要目的，復無違反公共利益之情事，是不論從權利本質、經濟目的及社會觀念而言，原告訴請拆屋還地乃權利之正當行使，要無違反誠信或權利濫用之可言，故本件亦無違反民法第148條規定之情形。
五、原告得訴請拆屋還地及相當於租金之不當得利：
㈠、按民法第767條第1項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，被告既未能舉證證明有合法占用之權源，且本件如前述並無民法第
796條、第796條之1規定之適用，亦無違反民法第148條規定之情形，從而，原告依前揭民法第767條所有權人之物上請求權之規定，訴請被告將其有處分權之新北市○○區○○街○○號建物後方增建部分無權占用原告所有之系爭28-26地號土地之部分，即如附圖（即內政部國土測繪中心鑑定圖《乙案》）所示編號己部分（面積9.16平方公尺）拆除，並將該部分土地返還原告，為有理由。
㈡、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文；又無權占有他人房地，可能獲得相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文；而所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額；且土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價；在平均地權條例施行區域，則係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，即以公告地價80％為其申報地價，土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條亦分別定有明文。至於所謂年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事，以為決定。查本件被告無權占有原告所有之系爭28-26地號土地，獲有相當於租金之不當得利，致原告受有損害，則原告主張依民法第179條不當得利之法律關係，請求被告給付相當於租金之不當得利金，當非無據；又本院審酌系爭28-26地號土地位於新北市汐止區，交通及生活機能尚屬便利，惟被告無權占用部分僅供作居家使用等情，認被告占用利益應以申報地價之年息5%計算為適當，本件被告占用面積為9.16平方公尺，而系爭28-26地號土地公告地價為每平方公尺1萬0,500元，申報地價為每平方公尺8,400元等情，有土地登記謄本、公告地價查詢表（見本院卷第15、80頁）附卷可稽，則經計算後，本件原告得向被告請求返還相當於租金之不當得利為每年3,847元，即每日10.54元（計算式：8,400×9.16×5%≒3,847；3,847÷365≒10.5
4），是本件原告請求被告自原告取得系爭28-26地號土地之日起即97年1月3日起至返還土地之日止，每日給付10.5
4元予原告，亦有理由。
六、揆諸以上各節所述，本件原告請求被告將坐落系爭28-26地號土地上，如附圖（即內政部國土測繪中心測定圖《乙案》）所示編號己部分（面積9.16平方公尺）拆除，將該部分土地返還原告，及訴請被告自97年1月3日起至返還土地之日止，按日給付原告10.54元，為有理由，應予准許。
七、本判決所命給付之金額或價額均未逾50萬元（主文第一項返還土地部分之價額計算式：系爭28-26地號土地於起訴時之公告現值為每平方公尺3萬5,900元×所占面積9.16平方公尺＝32萬8,844元），均應依職權宣告假執行；但被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰各酌定相當擔保金額宣告免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。
中華民國101年3月30日
民事第一庭法官孫曉青以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國101年3月30日
書記官詹佳佩