臺灣高等法院臺南分院88年度上易字第90號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上易字第90號民事判決

裁判日期：民國89年10月31日

裁判案由：拆屋還地

臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度上易字第九○號ｅ
上訴人即附帶被上訴人甲○○
丙○○右二人共同訴訟代理人蕭敦仁律師
蕭世芳律師被上訴人即附帶上訴人乙○○訴訟代理人吳炳輝律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十八年八月三十一日臺灣雲林地方法院八十七年度訴字第六二○號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回附帶上訴人後開之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應將坐落雲林縣○○鄉○○○段三○八之三、三○八之五地號如附圖一所示編號三部分（扣除附圖二所示三分之一）面積○．○○三七公頃土地之磚瓦造平房拆除，將土地交還附帶上訴人及其他共有人。
附帶被上訴人應將坐落雲林縣○○鄉○○○段三○八之五地號如附圖一所示編號四部分（扣除附圖二所示四分之一）面積○．○○四八公頃土地之磚瓦造平房拆除，將土地交還附帶上訴人及其他共有人。
附帶被上訴人應將坐落雲林縣○○鄉○○○段三○八之一地號如附圖二所示編號三之一部分面積○．○○一五公頃土地之磚瓦造平房拆除，將土地交還附帶上訴人及其他共有人。
附帶被上訴人應將坐落雲林縣○○鄉○○○段三○八之一地號如附圖二所示編號四之一部分面積○．○○○七公頃土地之磚瓦造平房拆除，將土地交還附帶上訴人及其他共有人。
上訴人之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
⒈原判決命上訴人拆屋還地部分廢棄。
⒉前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
⒊第一、二項訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡答辯聲明：
⒈附帶上訴駁回。
⒉附帶上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決相同者予以引用外，另補稱：㈠系爭坐落雲林縣○○鄉○○○段三○八之一、三○八之三、三○八之五號土地原
為兩造之祖父 林糖 所有，在分產與其子 林剖 、 林彼 （兩造之被繼承人）時，雖將系爭土地分別登記在被上訴人之父林彼、與上訴人之父林剖兄弟二人名下，應有部分各二分之一，惟曾明示系爭土地分歸林剖所有，同段二一五號土地則分歸林彼所有，日後由林剖、林彼協商辦理交換登記，此可就現場崙子頂段三○八之一、三○八之三、三○八之五號等三筆土地，皆由林剖後代耕作、住居使用收益，同段二一五號土地悉由林彼後代即被上訴人耕作、住居使用收益；及各筆土地之田賦，分別由實際分得並耕作、使用者繳納，兩造及先人均無爭議，倘蒙履勘現場，不難剖明，復為被上訴人所不致否認之事實；且有田賦代金繳納通知單、田賦折征代金收據聯可稽，不容置疑。右開二一五號土地乃先人分予林彼一節。業為被上訴人於八十八年六月九日鈞院審理時所是承，證人即被上訴人之兄 林益全 亦在同年月二十五日審訊時就庭訊二一五號土地丙○○持分為何登記予 林為 ，陳稱係緣於二一五號土地乃屬其兄弟所有云云，足徵確有土地同時分別登記在林彼、林剖名下，但實已經伊兄弟二人之父林糖明示各筆土地之真正歸屬情事。再參諸兩造之父林彼、林剖原同住台南州虎尾郡海口庄崙子頂四○五番地即林彼之子現住處，而上訴人之父林剖於昭和九年（民國二十三年）八月四日遷往三○八番地及上訴人兄弟現住地址迄今已有六十五年之久，有戶口名簿可稽；另二一五號土地之面積○．三七八八公頃，較諸系爭三○八之一號（○．○三○三公頃）、三○八之三號（○．一七七八公頃）、三○八之五號(○．○一八七公頃）等三筆土地面積總和○．二二六八公頃為大，有土地登記謄本可佐，益徵林糖確實將系爭三筆土地分歸上訴人之父林剖所有。
㈡三○八之三號土地，於台灣光復時登記為「 林彼等 二名」（指林彼、 林蕩 ）所有
，民國六十四年八月十八日換簿登記時，仍登記共有人為林彼、林蕩各二分之一，均無不合。茲地政事務所登記員 吳萬春 於六十五年一月三日誤將「林彼等二名」（指林彼、林蕩）在舊簿增登為林彼、林剖各二分之一，進而就林剖持分辦理繼承登記，旋發覺錯誤，而辦埋塗銷登記，有該土地登記簿謄本可稽。而證人 林太山 代書則係於八十四年十一月二十日為上訴人等兄弟製作鬮分契約書，不可能依據前開誤登後已塗銷登記之舊土地登記簿製作；是林太山代書既由新土地登記簿已知悉三○八之三號土地乃林彼、林蕩名下共有各持分二分之一，卻仍在鬮分契約書上將其中二分之一分．歸上訴人兄弟三人各六分之一，顯見確有在林彼之長子林益全等兄弟立會下，承認該土地雖登記在林彼名下，實則分予林剖，否則林太山代書無異偽造文書，但卻未見林益全等人對林太山提出告訴，而鬮分契約書上之持分六分之一，應係指登記在林彼名下之二分之一持分分割上訴人兄弟三人，每人各持分六分之一而言，林太山在鈞院審理時證稱伊以為系爭三○八之三地號土地為林剖之財產，乃於書立鬮分繼承契約書，並照登記簿記載林剖持分二分之一申報遺產及分割繼承：契約書上雖說明有「林益全等立會」字眼，但實未立會云云，明顯不實，而林益全與被上訴人乃親兄弟，亦係系爭土地共有人，並主張上訴人拆屋還地者，焉會依實證述，則本件以被上訴人為被上訴人，由同為權利主張之林益全為證，原審竟憑林益全之證述，即認定並無立會，難稱允當。又林益全等人既立會卻未表示反對意見，足徵亦肯定該三○八之三號土地實分予林剖。
㈢退步言之，縱令上訴人對系爭土地無所有權，惟證人即被上訴人之兄林益全於八
十八年六月二十五日本院審理時供承：「因上訴人無土地，叫我們讓他們蓋，故同意讓他們蓋」等語，被上訴人乙○○更謂：「因系爭土地供上訴人等使用，故稅金由上訴人等繳納」云云，有該筆錄可考。按因使用租賃物而支付之對價，即為租金，其約定之名稱如何，原非所問。上訴人使用系爭房屋，依調解結果，按月應給付被上訴人稻穀一百五十台斤，不得謂非使用房屋之對價，應不因其名為補貼而謂非屬租金性質（參照最高法院四十六年台上字第五一九號判例）。本件上訴人既支付代價（繳納稅金），合法使用系爭土地，依民法第四百二十一條規定，兩造間就系爭地顯有租賃關係，則上訴人依據租賃關係占用系爭地，自非無權占有。縱如原審所認上訴人繳納上揭田賦代金、地價稅等稅金，性質上應認為僅係被告使用系爭土地之補償金，而非租賃之代價，惟林益全既在原審當庭既結證共有人同意讓上訴人興蓋房舍等語，則兩造間亦應有使用借貸關係，上訴人既依據使用借貸關係占用系爭地，仍非無權占有。被上訴人以上訴人等為無權占有，請求交還土地，誠無理由。
㈣縱認系爭三○八之一號土地非全屬上訴人所有，但上訴人仍有應有部分合計二分
之一，依民法第八百十八條之規定，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，又縱令仍認上訴人對系爭土地之使用收益，屬侵害他共有人之權利，惟對造所被侵害者，為其對共有物使用收益之權利，並非共有物本身，性質上不可能被上訴人無權占有或侵奪。況上訴人亦為土地共有人之一，對所共有之土地不可能發生無權占有或侵奪之問題，而上訴人所使用之面積僅○．○○三八公頃，亦未逾依上訴人應有部分二分之一計算之分額○．○一五一五公頃，故被上訴主張無權占有請求拆屋還地，於法不合。
㈤綜上所述，系爭土地雖登記為被上訴人及其兄弟之應有部分，實際應為上訴人等
所有，則上訴人本於所有權占用系爭地，顯非無權占有。尤有甚者，縱令上訴人對系爭土地並無所有權，為揆諸前揭說明，上訴人本於租賃權占有使用系爭土地，仍屬有權占有，足見被上訴人以上訴人無權占有請求拆屋還地，顯無理由。
㈥雲林縣○○鄉○○○段三○八之四地號土地，原雖登記林彼、林剖兄弟二人名下
，應有部分各二分之一，惟事實上係分予訴外人即同段二一五、二一五之一號土地事實上所有權人 林哲清 之父、訴外人 林萬居 所有。初由林萬居占有使用收益，嗣林萬居將該土地與訴外人 林丁那 所有土地交換，林丁那則將換得之三○八之四號土地面積三分之一售予訴外人 林金義 ，並指示由名義所有權人即上訴人甲○○、丙○○將名下合計三分之一之持分移轉登記予林金義，又被上訴人乙○○及其兄弟林益全、 林啟東 、 林生德 、 林豐德 五人（以下簡稱乙○○兄弟五人），雖名下仍登記合計有二分之一，但事實上仍屬林丁那所有等情，可傳訊林金義、林丁那之女 林喜美 以明，亦為被上訴人乙○○兄弟五人所不致否認。參之系爭二一五、二一五之一號土地由林彼及林萬居後代占有使用收益，三○八之一、三○八之
三、三○八之五號土地由林剖後代使用收益之情，足徵同時登記在林彼、林剖名下，因渠等共有之士地，事實上所有權者，係以實際占有使用收益者斷之。而原審既依林哲清自述因伊使用同地段二一五地號土地，而該土地本屬伊所有等語，即逕審認林哲清係事實上所有權人，卻又不依上訴人等實際占有使用收益系爭三○八之一、三○八之三、三○八之五號土地，確認有事實上所有權，豈非矛盾？㈦次查上訴人丙○○之子即訴外人林益全將系爭二一五、二一五之一號土地持分移
轉登記予訴外人林為（林益全之子）、林哲清非緣於買賣，可傳訊林益全、林為、林哲清明之。則應審就者，厥為上訴人丙○○何故須形式上無償將所有右述土地持分移轉登記予林哲清、林為？乃因上訴人丙○○並無私心，承認雖係自前手名義登記者其父林剖繼承土地持分，但土地事實上既分予林彼及林萬居（林哲清之父），而林彼之長子林益全、林萬居之子林哲清及上訴人丙○○均恐土地因重劃，肇致日後登記不易，故協議由上訴人丙○○與林益全協同辦理移轉登記予林益全指定之林為及林萬居之子林哲清，被上訴人乙○○兄弟五人則需將由林剖實際分得之三○八之一、三○八之三、三○八之五號土地所有名義登記持分，移轉登記予上訴人，詎俟上訴人丙○○履約後，被上訴人乙○○兄弟五人卻拒不履行，甚訴請拆屢還地，而原審為其所矇竟為被上訴人勝訴判決，實失其平。
三、證據：聲請傳訊證人林金義，並提出土地登記謄本影本三份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉訴訟費用由上訴人負擔。
㈡附帶上訴聲明：如主文
二、陳述：㈠附帶上訴理由：
按本件附帶被上訴人於原審勘驗現場，既自承「系爭土地上建物乃渠等共同建造」，原審因認乃成立公同關係之默示合意，則本案拆屋還地之訴訟標的請求權對於該二人即必須合一確定。爰依民事訴訟法第二百五十六條，第一項第三款之規定各追加附帶被上訴人甲○○或丙○○為共同附帶被上訴人。
㈡答辯理由：
⒈按雲林縣○○鄉○○○段三○八之一、三○八之三、三○八之五地號為被上訴
人及其他共有人林益全等人所有，上訴人無正當權源在系爭土地建屋居住，已妨害被上訴人所有權之圓滿行使，自應拆除交還。
⒉上訴人因提其內部鬮分繼承契約書，但查其為私文書，且與本案未有何關聯均
未予以佐證，況證人林太山所述情節，亦不足為上訴人有權占有之明證。而上訴人另案確認所有權一案，亦經雲林地方法院判決駁回，足見其所述，無足採信。
理由
甲、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號為兩造與其他共有人共有，同段三○八－三、三○八－五號為被上訴人及共有人林益全、林啟東、林生德及其餘共有人所有，上訴人無正當權源在系爭土地上建屋住居，顯已妨害被上訴人及其他共有人所有權之行使，爰本於民法第七百六十七條物上請求權之法律關係，請求上訴人拆除系爭土地上之房屋並交還系爭土地予被上訴人及其他共有人等語，（原審准其請求拆除如附圖一編號二－一部分，駁回其餘之訴，被上訴人於上訴程序中提起附帶上訴，依民事訴訟法第二百五十六條，第一項第三款之規定追加附帶被上訴人甲○○或丙○○為共同被告）。上訴人則以：兩造之祖父林糖在分產與其子林剖、林彼即明示系爭土地分歸林剖所有，同段二一五號土地則分歸林彼所有，日後由林剖、林彼協商交換登記，此可就系爭土地現場皆由林剖後代（即上訴人等）耕作、住居使用收益，同段二一五地號土地悉由林彼後代即被上訴人耕作使用收益；及系爭土地名義上原為林彼及林剖共有，惟實際上均由上訴人繳納，並參諸上訴人兄弟現住地址迄今已有六十五年之久等事實足資證明，且林太山代書由新土地登記簿已知悉三０八號之三土地乃林彼、林蕩名下各持有二分之一，卻仍在鬮分繼承契約書上記載其中二分之一分歸上訴人及訴外人 林日春 兄弟三人各六分之一，顯見確有在林彼之長子林益全等兄弟立會之下，承認該土地雖登記在林彼名下，實則分予林剖，八十一年間林益全與上訴人丙○○協議將渠等持分移轉登記予林益全之子林為及訴外人林哲清名下，惟被上訴人及其兄弟罔顧上一代分產交換土地之事實，延不將系爭土地移轉登記予上訴人等，又被上訴人及其兄弟均同意渠等在系爭土地上興建房屋，且系爭土地稅金亦由上訴人等繳納，應認為兩造間就系爭地有租賃關係，則上訴人使用系爭土地；除此，被上訴人曾同意其建屋，縱無租賃關係，仍應存有使用借貸之合意，自非無權占有等詞置辯。
二、被上訴人主張系爭土地為伊與其他共有人所有，現為上訴人分別占有如附圖一所示一、二、三、四部分之土地，並在其上建有建物等情，業據其提出土地登記簿謄本三份為證，並經原審勘驗現場，囑託雲林縣台西地政事務所測量屬實，製有複丈結果圖附卷可按，自應堪採信。上訴人則以前揭情詞置辯，經查：
（一）、證人林太山（即上開鬮分繼承契約書之撰寫人）證稱：「伊至地政事務所閱覽查核林剖之財產，得知二十三年五月二十九日系爭三０八之三地號土地登記為林彼、林剖持分各二分之一、二十九年三月四日林剖二分之一持分移轉予林蕩、三十五年七月十三日初次設籍登記地政事務所誤登記林剖為持分二分之一、並未登記為林彼及林蕩二人共有，故伊以為系爭三０八之三地號土地為林剖之財產，故伊乃於六十四年十一月二十日代丙○○、甲○○（即本件上訴人）、林日春書立鬮分繼承契約書，並照登記簿記載林剖持分二分之一申報遺產及分割繼承，惟地政事務所人員 林萬春 發現日據時代林剖已將其二分之一持分出賣移轉予林蕩之事實、乃將繼承人林日春等三人刪除，另依慣例丙○○、甲○○、林日春為林剖之繼承人，應邀請林益全等親族立會協議財產分配，惟當時林益全本人並未到場，僅丙○○、甲○○、林日春三人在場，並在形式上記載林益全立會等文字」等情（見原審卷一四一頁），並據其提出土地登記簿謄本及遺產分割契約書範例各一份附卷可稽；又證人 沈新龍 （即雲林縣台西地政事務所人員）證述：「依現有及日據時代之土地登記簿謄本之內容，系爭三０八地號土地係於六十四年十二月三日誤登記林剖為持分二分之一，並於六十四年十二月三日至六十六年六月十七日換新的土地登記簿謄本時、刪除甲○○等三人之記載」等語（原審卷一七五頁），又系爭三０八之三地號在六十四年八月十八日前之土地登記簿謄本內容（原審卷一四八頁），其上壹附記壹號、貳號及貳之登記資料（即登記林剖就系爭三０八之三地號土地有持分二分之一、上訴人甲○○、丙○○及訴外人林日春辦理繼承登記）均係六十四年十二月三日收件，並分別於六十五年一月三日及五日辦理登記，足見證人林太山於六十四年十一月二十日製作鬮分繼承契約書前所查悉者應為系爭三０八之三地號土地所有權部登記為「林彼等貳人」之文字，而證人林太山即誤認係「林彼及林剖貳人」，並進而製作前開鬮分繼承契約書、辦理林剖所有權登記及上訴人及訴外人林日春繼承登記，此亦可自上揭台西地政事務人員沈新龍證述系爭三０八地號土地係於六十四年十二月三日誤登記林剖為持分二分之一之事實可得確定，另證人林益全亦到庭否認有於上訴人兄弟分產書立上開鬮分繼承契約書時立會之事實，是上訴人抗辯林太山代書由新土地登記簿已知悉三０八號之三土地乃林彼、林蕩名下各持有二分之一，卻仍在鬮分繼承契約書上記載其中二分之一分歸上訴人及訴外人林日春兄弟三人各六分之一，顯見確有在林彼之長子林益全等兄弟立會之下，承認該土地雖登記在林彼名下，實則分予林剖，並無所據，不足採信。
（二）、另上訴人抗辯系爭土地現場皆由林剖後代耕作、住居使用收益，並繳納稅金，同段二一五地號土地悉由林彼後代即被上訴人耕作使用收益，且上訴人兄弟現住地址迄今已有六十五年之久等事實，固據其提出田賦代金繳納通知單、田賦折征代金收據聯、調定通知書、戶籍謄本等件為證，惟系爭土地登記為被上訴人及其他共有人所有之事實，有土地登記簿謄本三份在卷可稽，而上訴人既於系爭土地上興建如附圖一編號一、二、三、四所示之建物，渠等設籍於建物所在地自屬合理，況上訴人之被繼承人林剖於二十三年八月四日遷往系爭土地時、尚未將系爭三０八之三、三０八之五地號土地二分之一之持分轉讓予林蕩、故林剖自得遷往其所有系爭土地居住，另上訴人所提出之上揭田賦代金、田賦折征代金、地價稅等收據上納稅義務人姓名均記載「林彼」及「林彼等二人」，性質上應認為係上訴人使用系爭三０八地號土地之補償金，又上訴人所出具催繳滯納稅捐通知書均列林剖之名義，乃因此項稅捐係徵收戶稅及防衛捐，而林剖為系爭土地上建物所有權人，依法自應繳納，故綜前所述，兩造使用土地之現狀、上訴人設籍迄今及繳納稅金等事實，尚不足以證明系爭土地實為上訴人及訴外人林日春所有，是上訴人抗辯系爭土地在兩造之祖父林糖分產與其子林剖、林彼時，雖將登記為林彼、林剖二人名義，應有部分各二分之一，惟曾明示系爭土地分歸林剖所有云云，並非可採。
（三）、上訴人復主張二一五號土地雖登記林剖、林彼各二分之一，事實上既分予林彼及林萬居（林哲清之父），而林彼之長子林益全、林萬居之子林哲清及上訴人丙○○均恐土地因重劃，肇致日後登記不易，故協議由上訴人丙○○與林益全協同辦理移轉登記予林益全指定之林為及林萬居之子林哲清，被上訴人乙○○兄弟五人則需將由林剖實際分得之三○八之一、三○八之三、三○八之五號土地所有名義登記持分，移轉登記予上訴人等情，惟與上訴人於原審主張二一五號土地及系爭三筆土地雖登記為林剖、林彼各二分之一，惟約定二一五號土地分歸林剖之繼承人即被上訴人及其兄弟，系爭三筆土地分歸上訴人之情矛盾。復經證人林為到庭證述「伊父親林益全就同地段二一五地號土地有應有部分二分之一，因伊等繳納稅金較林哲清家族多，故登記面積較另一共有人林哲清多」等情，而證人林哲清亦到庭證稱：「因伊使用同地段二一五地號土地，而該土地本屬伊所有，故丙○○及林益全始將二一五地號土地過戶為伊與林為之名義」（二一五地號土地）是我祖父留下的，我父親很早就去世了，所以我祖父登記給我，那塊土地在我還是孩童時代我們就在那裡耕作，本來登記林益全名義，八十一年重劃時林益全叫我回來登記，把土地登記給我，我父親叫林老居，我祖父叫 林坪 。雖然登記為買賣，但無付錢．至於三○八之一、之三、之五現在有蓋房子在住，那裡的情形我不了解。（見本院卷第一二八頁），故證人林哲清無法證明林益全與丙○○約定二登記給林哲清，被上訴人即應將系爭土地登記給上訴人之情，且二一五號土地分歸林哲清祖先所有係在林哲清出生前，林哲清未參與，自難為該事件之證明，再查二一五號土地原為被上訴人林益全、上訴人丙○○各應有部分二分之一，嗣以買賣為原因，登記為林為一千分之五七五，超過其前手即其父林益全應有部分二分之一， 林智清 登記為一千分之四二五（見本院卷第七二頁土地登記簿謄本），少於二分之一，故應是上訴人將自已應有部分一千分之四二五賣與林智清，一千分之七五移轉予林為，移轉予林為係為補償其多年所繳稅金，故林益全或林為未從丙○○處得到額外利益，自無約定系爭三○八之一、之三、之五號土地作為對待給付之理。上訴人主張有此約定，並非可採。
（四）、上訴人又主張同段三○八之四地號土地，原雖登記林彼、林剖兄弟二人名下，應有部分各二分之一，惟事實上係分予林哲清之父林萬居所有。初由林萬居占有使用收益，嗣林萬居將該土地與訴外人林丁那所有土地交換，林丁那則將換得之三○八之四號土地面積三分之一售予訴外人林金義，並指示由名義所有權人即上訴人甲○○、丙○○將名下合計三分之一之持分移轉登記予林金義等情，並舉證人林金義、 林錦生 為證，惟證人林金義稱：那塊地（三○八之四號土地）是我父親林鋤向林丁那買的，買時沒有過戶，那時我還沒有出生，我出生後就一直住在該處，所以何時買的我不知道，是以口頭講的，沒有訂買賣契約，多少錢買的我不清楚，是買三○八之四全部面積的三分之一。證人林錦生稱：三○八之四是我祖父 林鴻圖 以二六八號與林萬居之母交換的，目前二六八這塊土地還是我母親林丁那名義（庭提土地所有權狀影本附卷），但土地是林萬居在使用，是以土地的全部交換。問：有否交換契約？有無補貼金錢？答：
沒有交換契約，有無補貼我不清楚，交換時間我也不知道，因那時我尚未出生。（以上林金義、林錦生之證述詳本院卷第一一八、一一九頁）證人林哲清稱：三○八之四是我們的，我祖父在世時與林丁那交換二○八號農地，我們以二分半跟他們換四分地，現在我們幫林丁那耕種的二六八號土地沒有我們的名義，而三○八號土地林丁那也沒有名義，我們必須互相交換等語（詳本院卷第一二九頁），交換土地之時，證人林金義、林錦生既尚未出生，未親身經歷，自不足為有交換事實之證明，此外又無任何書據可證，且證人林錦生另證述，三○八之四號土地乃林鴻圖與林萬居之母交換，而非上訴人所稱林丁那與林萬居，且林萬居之祖先為林坪，非兩造之祖先林剖與林彼，則林萬居之祖先有無換地之事實，亦不足證明林剖與林彼間有協議分割或林糖有分配遺產之事實，上訴人是項主張亦無可採。
（五）、再查依土地登記簿記載三○八之四號土地林彼二分之一，林剖部分於六十五年一月五登記為林日春六分之一，林金義三分之一，故應係林日春將自己應有部分中占全地之三分之一賣予林金義，故該二一五號土地、三○八之四號土地之移轉應均與被上訴人無關，故證人林哲清、林金義之證言，應不足採信．上訴人穿鑿附會，指因該二筆土地之交換，被上訴人應將系爭土地移轉登記予伊等語，洵無可採。
（六）、又上訴人抗辯兩造間有租賃關係存在，惟如（二）所述，上訴人繳納上揭田賦代金、田賦折征代金、地價稅等稅金，性質上應認為僅係上訴人使用系爭三０八地號土地之補償金，尚難認兩造間已有租賃之合意，此外，上訴人復無法舉證證明確有租賃或使用借貸之事實，是上訴人抗辯其基於租賃關係或使用借貸，係有權占有系爭土地，亦無可採。
（七）、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第七百六十七條定有明文。又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。經查，本件系爭三０八之一土地為被上訴人、上訴人及訴外人林日春、林益全、林啟東、林生德、林豐德八人分別共有，此有土地登記簿謄本一份在卷可稽，而證人林啟東、林生德、林豐德均 證稱渠 等未曾同意上訴人使用系爭三０八之一地號土地如附圖二所示編號二之一、三之一、四之一等特定部分，而上訴人亦未能證明其他共有人確有同意渠等使用系爭三０八之一地號土地特定部分之事實，故依上揭說明，被上訴人本於民法七百六十七條之規定，請求拆屋並返還系爭三０八之一地號土地予被上訴人及其他共有人，自屬有據。
乙、附帶上訴部分：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之．但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，請求之基礎事實同一者．訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，得為追加，為民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款、第五款所明定，本件被上訴人於原審請求（一）、上訴人甲○○應將坐落雲林縣○○鄉○○○段三０八之三、三０八之五地號如附圖一所示編號三部分及附圖二所示三之一部分土地上之磚瓦造平房拆除，將土地交還被上訴人及其他共有人；（二）、上訴人丙○○應將坐落雲林縣○○鄉○○○段三０八之三、三０八之五地號如附圖一所示編號四部分及附圖二所示四之一部分土地上之磚瓦造平房拆除，將土地交還被上訴人及其他共有人；經原審查明系爭房屋為上訴人二人公同共有，被上訴人僅對其中一人起訴，為當事人不適格，而駁回被上訴人該部分之訴，被上訴人於本院提起附帶上訴，追加聲明為附帶被上訴人二人應共同將坐落雲林縣○○鄉○○○段三○八之三、三○八之五地號如附圖一所示編號三、四部分及附圖二所示三之一、四之一土地上之磚瓦造平房拆除，將土地交還附帶上訴人及其他共有人。上訴人雖不同意，揆諸上開說明，仍應予准許，併此叙明。
二、按依法律規定或依契約，成一公同關係之數人，基於其公同關係而共有一物者，為公同共有人。民法第八百二十七條第一項定有明文。而本件上訴人於原審勘驗現場即陳稱：「系爭土地上之建物乃渠等共同建造」等語（見原審卷第三十頁），足見上訴人二人並非按其應有部分對於系爭土地上之建物有所有權，而係有成立公同關係之默示合意，故上訴人二人對系爭編號三、四、三之一、四之一均有處分權，而上訴人等無權占有，已如述，則被上訴人請求其拆屋交地，自應准許。
丙、綜上所述，上訴人等分別占有系爭土地內如附圖一所示編號一、二、三、四（扣除附圖二編號二之一、三之一、四之一）及如原判決附圖二所示編號二之一、三之一、四之一部分土地，並無任何正當權源，從而，被上訴人本於民法第七百六十七條及八百二十一條之規定，請求上訴人等將地上之磚瓦造平房拆除，將土地交還被上訴人及其他共有人，洵屬有據，就上訴部分，原判決核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予改判，為無理由，附帶上訴部分，被上訴人之追加之訴為有理由，應由本院將原判決該部分廢棄改判。
據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。中華民國八十九年十月三十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官黃崑宗~B2法官胡景彬~B3法官楊子莊右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年十一月三日~B法院書記官周美莉