裁判字號：最高法院103年台非字第402號刑事判決
裁判日期：民國103年11月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第四○二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃新田 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國一０三年四月二十一日第一審確定判決（一０三年度訴字第七九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一０二年度偵字第七七一四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃新田持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑壹年肆月。扣案之第一級毒品海洛因肆拾玖包（驗餘淨重伍拾壹點壹肆公克）、第二級毒品甲基安非他命貳拾叁包（驗餘淨重玖拾叁點柒玖公克），均沒收銷燬之；盛裝上開海洛因之外包裝袋肆拾玖個、盛裝上開甲基安非他命之外包裝袋貳拾叁個、電子磅秤壹個、分裝袋貳拾個，均沒收。
理由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項亦規定甚明。經查，被告黃新田前於民國92年間，因施用毒品案件，經台灣嘉義地方法院以92年度訴字第544號判決分別判處有期徒刑一年及六月確定（下稱第1案）；復於93年間，因施用毒品案件，經同法院以93年度訴字第286號判決判處有期徒刑一年二月確定（下稱第2案）；再因強盜案件，經最高法院以94年度台上字第4126號判決判處有期徒刑八年確定（下稱第3案）。上開第1案、第2案，經台灣嘉義地方法院以96年度聲減字第500號裁定減刑，並經同裁定就第1案、第3案定應執行刑為有期徒刑八年七月確定，由台灣嘉義地方法院檢察署檢察官以96年執減更四字第1103號指揮書發交執行，被告於93年4月28日入監，並由同署檢察官以96年執減更四字第1104號指揮書接續執行第2案減刑後之有期徒刑七月，被告於100年6月16日縮短刑期假釋出獄，原定於101年11月16日假釋期滿。因被告於假釋期間內之101年10月3日，另犯施用第一級毒品罪，經台灣高等法院台南分院以103年度上訴字第167號判決判處有期徒刑七月確定，法務部乃以103年8月4日法授矯教字第00000000000號函准撤銷假釋，台灣嘉義地方法院檢察署檢察官以103年執更十字第832號執行指揮書執行殘餘刑期一年五月，執行期滿日為105年1月18日，有刑案資料查註紀錄表及相關案卷可稽，自不能謂前開各罪已執行完畢。因此，被告於102年11月14日上午10時許，所犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，即不得論以累犯。乃原判決即台灣嘉義地方法院103年度訴字第79號判決卻論以累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。（至被告提起上訴後，台灣高等法院台南分院以103年度上訴字第515號駁回上訴，係程序判決，併此敘明。）案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第47條第1項所明定。而所謂受徒刑之執行完畢，於單獨一罪或二徒刑以上因數罪併罰經裁定執行刑之執行者，除在監獄執行期滿外，如經假釋出獄，均須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。又事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（參見本院一００年第六次刑事庭會議決議）。
㈡經查：被告黃新田有：⑴92年間因犯施用第一級及第二級毒
品罪，經台灣嘉義地方法院以92年度訴字第544號分別判處有期徒刑一年、六月，定應執行有期徒刑一年五月確定（下稱甲案），另於93年間因犯施用第一級毒品罪，經同法院以93年度訴字第286號判決處有期徒刑一年二月確定（下稱乙案）；⑵93年間犯強盜罪，經台灣高等法院台南分院以93年度上重訴字第953號判決處有期徒刑八年，並經本院94年度台上字第4126號判決以被告上訴違背法律上之程式而予駁回確定（下稱丙案）。嗣上揭甲案、乙案之施用毒品三罪（處有期徒刑一年、六月、一年二月），因符合九十六年減刑條例規定，經台灣嘉義地方法院96年度聲減字第500號裁定減刑（分別減為有期徒刑六月、三月、七月），且甲案所示施用毒品之二罪與丙案之強盜罪（有期徒刑八年），定應執行有期徒刑八年七月確定。後被告因乙案於93年4月28日入監執行，甲案及丙案所定執行刑則接續乙案執行，於執行至100年6月16日縮短刑期假釋出監，所餘刑期原至101年11月16日期滿（下稱前案）。詎被告於假釋期間之101年10月3日因再犯施用第一級毒品，共二罪，經台灣嘉義地方法院以102年度訴緝字第26號判決各處有期徒刑七月，定應執行有期徒刑一年，並經台灣高等法院台南分院以103年度上訴字第167號判決駁回被告之上訴確定。前案之假釋期間雖已期滿，惟依刑法第78條第1項規定，應撤銷其假釋，經法務部103年8月4日法授矯教字第00000000000號函，核准撤銷假釋。而假釋撤銷後所應執行之殘餘刑期一年五月，刻由台灣嘉義地方法院檢察署檢察官以103年執更十字第832號執行，指揮書執行期滿日為105年1月18日等各情，有上開撤銷假釋函及被告之全國刑案資料查註表、指揮書、相關判決等影本在卷可稽，堪認無訛。是被告於前案假釋中更犯罪，其假釋既經撤銷，尚應執行殘餘刑期一年五月，顯未執行完畢。
㈢本件依原判決認定被告係於102年11月14日，再犯本件一行
為，同時持有第一、二級毒品各純質淨重十公克、二十公克以上之事實，揆諸前揭說明，被告為本件犯罪時，難認其前受之有期徒刑宣告已執行完畢，自無論以累犯之餘地。乃原判決未審酌及此，認前案之假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢，就被告依想像競合犯之規定，從一重論以犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑一年六月，自屬適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十一條第三項、第四項（原判決贅載第十條第一項、第二項）、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國一○三年十一月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官胡文傑法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十一月二十日
v附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣一萬元以下罰金。