裁判字號：最高法院103年台上字第3955號刑事判決
裁判日期：民國103年11月13日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三九五五號上訴人甲○選任辯護人 傅爾洵 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○三年八月一日第二審判決（一○三年度侵上訴字第五號，起訴案號：台灣○○地方法院檢察署一○一年度偵字第一六四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人甲○有如原判決事實欄所記載之對未滿十四歲女子即代號0000-000000、0000-000000（以上二人人別資料均詳卷，以下依序稱甲女、乙女）為強制猥褻之犯行均明確，因而維持第一審論處上訴人對未滿十四歲女子犯強制猥褻三罪刑，及定應執行有期徒刑五年六月之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加論述、指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：（一）、證人即被害人乙女於第一審審理時證述其不記得遭猥褻之經過；並陳稱在警局講的話不會記憶比較清晰、沒有記得比較清楚等情，如乙女確曾於民國一○○年四月間遭猥褻，當記憶深刻，何以其於第一審已不記得其被害之經過，顯與常情有違，此足以反證乙女於警詢時之指述係經警方誘導，且受甲女之影響而為陳述，因非其親身經歷或雖有與甲女同往上訴人經營之雜貨店，惟並無甲女所稱遭強制猥褻之情形，原審未審酌乙女之證述存有歧異之處，遽認乙女於警詢筆錄有證據能力，將之採為判決依據，即有違誤。（二）、乙女報案動機可疑，不能排除係受甲女之影響，而附和甲女之說法。原審未考量乙女提告之目的及動機，即認乙女之證言，得為甲女陳述之補強證據，亦有違誤。（三）、上訴人如要猥褻甲女，何以不於其一人前往上訴人經營之雜貨店時為之，何以會在甲女、乙女（下稱甲女等二人）同往該雜貨店時，對甲女為猥褻行為？上訴人經營之雜貨店緊臨大馬路，下午四時許正值營業之高峰期，上訴人如何一邊放A片（即俗稱色情片）一邊猥褻甲女等二人，甲女之指述已有違常情。甲女就其被猥褻時，何以未求救或跑出戶外，其於警詢、第一審所述不合常情，且先後歧異，原審就此有利於上訴人之證據，未說明不予採納之理由，有判決理由不備之違法。（四）、上訴人之原審辯護人曾聲請傳喚證人賴○○、張○○、楊○○（以上三人係上訴人之友人或鄰居），及請求勘驗上訴人提供檔名P0000000、P0000000、P0000000、P0000000之光碟內容，證明案發後甲女與上訴人之互動關係，並聲請傳訊證人蘇○○（係○○縣警察局台東分局偵查佐），以檢視甲女等二人證言之可信度，原審未予傳喚或勘驗，亦未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤等語。
四、惟查：（一）、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。其中所稱「具有較可信之特別情況」屬證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況，有無受到強迫、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等。其係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。原判決已說明：乙女之警詢陳述，如何與審判中不符，惟乙女於第一審已證稱其在警察局所為之陳述較清楚等情，可認乙女於警詢之陳述，距離本案之案發時間較近，除記憶應較清晰之外，且考量其在製作筆錄時，較少受他人干預之可能，其陳述內容應與案發時之真實狀況較為相近。就乙女於警詢陳述之客觀外部狀況觀察，有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，依前揭規定，認有證據能力等情，揆諸上揭說明，洵無不合。原審經依法調查後，將之採為判決之依據，於法尚無違誤。至乙女於第一審雖曾為如上訴意旨（一）所稱伊在警局講的話不會記憶比較清晰、沒有記得比較清楚云云之證言。惟卷查乙女為該陳述之後，經審判長詢以：「（……妳在警察局說有，在這邊說沒有，檢察官的意思是說『會不會是在警察局的時候比較接近、比較早，所以記得比較清楚』？）」乙女答稱：「會」等語（見第一審卷第一○一頁背面）。原審就此部分既採用後者之陳述，自已不採其不相容之其餘證言。上訴意旨（一）執原審所不採之乙女部分證詞及關於證明力判斷之事項，指摘原判決所為證據能力之認定有誤，要非適法之第三審上訴理由。（二）、認定事實與證據取捨，法院原有自由判斷之職權，證人之證述，先後不一致者，究竟孰為可採，法院得衡情酌理予以取捨，倘其判斷不違背經驗法則或論理法則，自不容任意指為違法。原判決綜核證人即被害人甲女等二人之指述及證述，證人甲父（已於一○二年八月十六日死亡）、乙父、乙母（以上三人人別資料均詳卷）之證言，及甲女接受心理諮商之輔導紀錄摘要表，○○縣警察局○○分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、甲女等二人手繪刑案現場圖、刑案現場測繪圖、刑案現場照片暨甲女等二人就讀學校之函文等證據資料，憑以認定上訴人確有本件犯行。並敘明：1、甲女等二人之證述，互核其主要情節相符，又其二人均指證伊等遭上訴人猥褻時，上訴人曾播放A片供伊等觀看等情，其二人就A片內容情節陳述均甚明確，衡之甲女等二人所描述A片情節，依其等當時之年齡、社會經驗及心智程度，若非親身經歷，當難憑空杜撰，益徵甲女等二人之證述，為可採信。
2、甲女等二人於上訴人為第一、二次犯行時，均在場親自見聞，且其二人陳述相符，得互為補強。3、甲女等二人所述差異之處，或屬細節之出入，或屬瑣碎之遺忘，衡酌其二人關於上訴人對其等強制猥褻行為之主要情節，均為一致之證述，其證述之出入，應屬記憶之侷限，不足以動搖上訴人曾對甲女等二人為強制猥褻行為之認定。4、年幼之甲女等二人，乍遭成年人之上訴人對其等猥褻，因恐慌無法反應，而畏懼不敢呼救，尚無違背事理。案發地點雖緊臨馬路，但其騎樓上設有飲料冰箱，且停放多部機車，從馬路上角度觀看屋內，已不易察看客廳內之狀態，況實行本件強制猥褻犯行，並非長時間或一定時間始能完成，上訴人亦可透過聽覺、視覺觀察四周，即時判斷是否有外人接近雜貨店，而立即停止行為，避免惡行被發覺，殊難僅因案發地點並非密閉空間，即認上訴人無在此種環境對甲女等二人實行強制猥褻行為之可能。上訴人所為之辯解，如何不足採信各等情。俱憑卷內證據逐一說明、指駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指判決理由不備等違法情形。上訴意旨（二）、（三）就原審採證、認事職權之行使或已調查、說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價執以指摘，均非上訴第三審之適法理由。（三）、事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據明確，已足認定上訴人犯行，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人答稱：「請辯護人回答。」上訴人之原審辯護人陳稱：「在鈞院準備程序時，還有傳喚其他證人，這部分請鈞院再行審酌，鈞院如果認為有疑義的話，希望可以傳喚這些證人。」等語（見原審卷第一四二頁）。原判決就此部分，業於理由內說明如何無傳訊證人賴○○、張○○、楊○○及蘇○○之必要，而不予調查。就上訴意旨（四）所述之光碟，亦敘明如何無從資為有利於上訴人認定之理由。因欠缺調查之必要性，原審未另為其他無益之調查，並非調查未盡。此外，上訴意旨，係就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十一月十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官黃仁松法官周政達法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十一月十九日
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