裁判字號：最高法院98年台上字第5966號刑事判決
裁判日期：民國98年10月15日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五九六六號上訴人甲○○選任辯護人 李秋銘 律師
黃金亮 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月十一日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第四五六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十二年度偵字第二三
０、八九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十一年間，因購買檳榔而結識在宜蘭縣○○鄉○○路○號旁（正確地址詳卷）擺設檳榔攤販售檳榔之Ａ女（代號00000000，真實姓名年籍詳卷）；Ａ女之夫亦在住家旁開設電器行，Ａ女除照顧檳榔攤生意外，如其夫不在電器行，亦代看顧電器行生意。上訴人因常常光顧檳榔攤，發現Ａ女之夫常常不在店內，由Ａ女單獨顧店，認有機可乘，竟基於強制性交之概括犯意，趁Ａ女丈夫外出之際，先於九十一年九月間某日，利用Ａ女擺設檳榔攤營業，進入Ａ女住處，強行脫去Ａ女所穿著之衣褲，將Ａ女壓倒在地板上，因Ａ女反抗，則以手打Ａ女之嘴巴及頭部，以此強暴方式，違反Ａ女之意願，將其性器插入Ａ女之性器內，而對Ａ女性交得逞；嗣食髓知味，連續利用Ａ女之夫不在之際，對Ａ女脅迫稱如不從，即要打她等語，而違背Ａ女之意願，迄九十二年一月七日止，對Ａ女性交得逞三次。嗣因Ａ女表情有異，經其夫詢問得知上情，報警循線查獲上訴人等情。因而撤銷第一審之科刑判決，依修正前刑法第五十六條連續犯規定，改判論處上訴人連續對於女子以強暴、脅迫之方法而為性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。如其事實之記載與理由說明不相一致，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定上訴人自九十一年九月間某日起，至九十二年一月七日止，共對Ａ女強制性交得逞三次等情，係援引Ａ女於警詢證稱：上訴人於九十一年夏天（詳細日期不記得），到伊檳榔攤來，自稱是伊先生，伊把門打開，上訴人就衝進來，在檳榔攤房間，對伊強制性交得逞等語；於偵查中證稱：第一次是在九十一年九月間某日，伊先生去釣魚，上訴人敲伊房門，伊以為先生回來，去開門，上訴人就闖進房內，對伊強制性交得逞，後來上訴人又趁伊先生不在的時候來對伊強制性交等語；及於原審亦證稱：上訴人趁伊先生去釣魚不在家，對伊為強制性交，伊有踢上訴人，叫上訴人走，但是上訴人都不走等語（見原判決第二頁第十九行起至第三頁第四行），為論罪之依據。然觀上開所述，Ａ女似證稱於上開時間內上訴人僅對其強制性交二次。原判決事實與理由欄之記載不儘相符，有判決理由矛盾之違誤。上訴人自警詢起至原審審理時均僅供認：於九十一年十月中旬及同年月中旬或下旬與Ａ女性交二次等情（見警羅刑字第○○○○○○○○○○號警卷第一至二頁、偵字第二三０號第二十五頁、原審卷第九十四頁）。原判決認定上訴人最後一次犯行係至九十二年一月七日止，惟對於Ａ女此部分之指證，究竟有何補強證據證明其為真實，前次發回意旨即已指及，詎原審仍未詳予調查說明，遽為判決，即有證據調查未盡之違誤。㈡、檳榔攤（兼住宅）在營業時間內，因其業務性質使然，自屬公眾得出入之場所，然在打烊後、尚未開始營業前或停止營業之該段期間，因已無營業之狀態，則屬個人或家人之私密空間，任何人未受允許自不得擅自進入，以確保居住之安全、安寧。原判決雖以Ａ女既然開設檳榔攤，該處即屬公眾得出入之場所，上訴人到Ａ女之檳榔攤應無侵入住宅犯強制性交罪之問題（見原判決第八頁倒數第三行）。然依原判決所載Ａ女於偵查中所證：「……第一次是在九十一年九月間有一天早上，我先生去釣魚，他敲我房門，我以為先生回來，去開門，他就闖進房內，把我抓住，我反抗，我當時有穿睡衣、胸罩及內褲，他強行脫我睡衣及內褲，然後脫掉他自己的衣服、褲子，把我壓在地板上，他的陽具插入我的陰道內……」等語（見原判決第二頁倒數第九行）。如果無訛，Ａ女之檳榔攤似尚未開始營業，因上訴人敲門，Ａ女誤為其夫，開門後遭上訴人擅自闖入並對Ａ女為強制性交，其犯行應有修正前刑法第二百二十二條第七款（修正後亦為同條款）侵入住宅之加重強制性交情形，原判決置上訴人有侵入住宅犯強制性交之加重條件於不顧，亦有判決不適用法則之違背法令。㈢、九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前之刑法第二百二十二條第一項之加重強制性交罪，僅係就加重條件而為規定。亦即必須以行為人之行為已構成同法第二百二十一條之強制性交罪為前提，而有該項所列舉之加重條件之一者，始克成立本罪；若行為人之所為，雖具備上開所列舉之加重條件情形之一，然其行為並不構成強制性交罪，除視其實際情形，成立相當罪名外，自無成立本罪之餘地；若檢察官起訴加重強制性交之犯罪事實中，雖有該條項所列舉之多款加重條件，經法院審理結果認為部分之加重條件不存在，此僅涉及加重條件認定有誤，檢察官所起訴之犯罪事實並無減縮，法院僅須於判決理由中敘明無此加重條件即可，無庸就此不存在之加重條件，說明不另為無罪之諭知。原判決認上訴人雖觸犯強制性交罪，但並無檢察官所起訴之侵入住宅及利用Ａ女智能不足之情形而犯該罪，揆諸上開說明，原判決僅須於理由中敘明上訴人並無上開兩項加重條件之情形即可，惟原判決於理由欄卻載明：「惟侵入Ａ女住處及Ａ女智能不足部分，既查無其他積極證據可資證明，核即屬起訴犯罪事實之減縮……檢察官復認被告此部分犯行，與經本院判決有罪部分之強制性交犯行部分，有一罪關係，爰不另為無罪之諭知。」同有適用法則不當之違誤。㈣、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，為刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所明定。起訴書犯罪事實欄記載：「甲○○於九十一年九月間某日之清晨五時許，從後門潛入Ａ女住處屋內，再利用Ａ女誤以為其夫返家而開啟後房門後，強行侵入Ａ女之臥房……而違反Ａ女之意願對之強制性交得逞，嗣Ａ女因遭其強制性交而懷孕，並於九十一年十一月五日前去診所施行人工流產手術後，迄至九十二年一月七日晚間止，其『又先後三次』利用Ａ女丈夫外出之際，潛入Ａ女前開住所，而以上開違反Ａ女意願之相同方法對之強制性交得逞三次。」等情，似認上訴人於上開時間，對Ａ女強制性交得逞四次（起訴書於理由欄中亦敘明「Ａ女確有遭被告先後四次強制性交」）。惟原判決僅認定上訴人於上開時間對Ａ女強制性交得逞三次，就檢察官起訴上訴人之另一次犯行，未予裁判，亦未說明理由，顯有已受請求之事項未予判決之違法。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。至原判決不另為不受理諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十月十五日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月二十一日
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