裁判字號：臺灣高等法院98年重上更(二)字第214號刑事判決
裁判日期：民國99年04月22日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決98年度重上更(二)字第214號上訴人即被告丙○○選任辯護人 李秋銘 律師
黃金亮 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院92年度訴字第351號，中華民國93年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署92年度偵字第230號、第897號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○被訴對甲○加重強制性交部分無罪；被訴對E2女強姦部分公訴不受理。
理由公訴意旨略以：被告丙○○基於性侵害女子之概括犯意，先後
於：㈠民國87年間，因經常前往宜蘭縣三星鄉義德村「松成傢俱行」前購買檳榔，而認識在該處賣檳榔之代號E2女後，竟覬覦E2女色而圖加性侵害，於87年8月6日下午1時餘許，跟蹤E2女從上開檳榔攤返回宜蘭縣○○鄉○○街○○號之住處後，趁僅有E2女及小孩在家，且住宅大門未關之際，用黑色布蒙住口鼻，再攜帶足以危害他人生命之兇器水果刀1把侵入前揭住宅，然後手持水果刀架住E2女之脖子，並以欲殺害屋內3名小孩脅迫E2女子就範，至使E2女不能抗拒後，將之拉進客廳旁邊之房間內，再動手扯壞E2女所穿之洋裝並強行脫光E2女所著胸罩與內褲後，將其生殖器強行插入E2女之性器內而對之強制性交（強姦）得逞。㈡91年間，被告又因購買檳榔榔而結識在宜蘭縣○○鄉○○路17之26號設攤擺售檳榔之甲○（代號00000000、姓名年籍詳如卷附對照表），因甲○未受教育且智能較為不足，其見有機可趁，在探知甲○丈夫經常外出釣魚後，於91年9月間某日之清晨5時許，從後門潛入宜蘭縣○○鄉○○路17之26號屋內，再利用甲○誤為其夫返家而開啟房門後，強行侵入甲○之臥房，並利用甲○智能不足而無法強力反抗之際，動手脫去甲○所穿著之衣褲，然後將甲○壓在房內地板上，再將其生殖器強行插入甲○之性器，而違反甲○之意願對之強制性交得逞，嗣甲○因遭其強制性交而懷孕，並於91年11月5日前去診所施行人工流產手術後，迄至92年1月7日晚間止，其又先後3次利用甲○丈夫外出之際，潛入甲○前開住所，而以上開違反甲○意願之之相同方法對之強制性交得逞3次。嗣因甲○遭其多次強制性交而報警循線查獲後，經警採其血液送請刑事警察局抽取DNA檢測比對結果，因發現與E2女遭性侵害案採自被害人陰道棉棒精子細胞層DNA-STR型別相同，始循線而查得上情。因認被告涉犯修正前刑法第221條第1項之強姦罪（E2女部分）、刑法第222條第1項第3款、第7款之加重強制性交罪嫌（甲○部分）。
被訴對甲○加重強制性交部分：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。再按被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不同。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得棄置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決可資參照）。
㈡公訴人認被告涉犯刑法第222條第1項第3款、第7款之加重強
制性交罪嫌，無非係以：告訴人甲○之指訴、甲○之就診證明書、告訴人之夫謝００之證詞及法務部調查局測謊報告書等為其主要論據。
㈢訊據被告固坦承其有拉甲○的手進入房間內，並在甲○住處與
甲○性交兩次，惟堅詞否認有何加重強制性交之犯行，辯稱：伊未使用強暴、脅迫之方式與甲○性交，甲○幫他先生照顧電器行，自己開檳榔攤，沒有智能不足及身心障礙等語。辯護人另為被告辯護稱：甲○就是否認識被告、被告如何進入住處對其性侵、被告如何對其強暴、脅迫之指述前後歧異，與甲○之夫謝００所述各情亦有不符，有明顯瑕疵。且無其他補強證據可佐。又強制手段係屬不確定概念，以有無用強制手段作為測謊問題，自有不當等語。經查：
⒈甲○於91年1月12日警詢時稱：「（加害人何時？何地及用
何種方法侵害您？）他大概在91年夏天（大約7、8月，詳細日期不記得），有一天晚上，他到檳榔攤敲門，他自稱是我先生，我把門打開，他就衝進來，我推他，他都不出去，在檳榔攤房間內侵害我，將生殖器插入我的陰道並射精。」「（加害人總共侵害您幾次？最近1次發生的時間？）4次。最近1次是92年1月7日晚上。」「他說如果我講出來，就要打我。」云云（見警詢卷第3頁背面）；於92年2月12日偵查中稱：「我們家在五結派出所對面大同電器行店內角落開一家檳榔攤，平常我在顧電器行及檳榔攤，他強暴我好幾次，他是來買檳榔認識的，第一次是在91年9月間有一天早上5點，我先生去釣魚時，我還在睡覺，他就從我家後門進來，我先生去釣魚，後門沒有鎖，他進來後敲我房門，我以為是我先生回來，就去開門，他就闖進房內，把我抓住，我有反抗，我當時有穿睡衣、胸罩及內褲，他強行脫我睡衣及內褲，然後脫掉他自己的衣服、褲子，然後把我壓在地板上，他的陽具插入我的陰道內，當時我有拉他衣服，他打我嘴巴，我有把他打回來，後來他就走了，他有叫我不要講出去，後來他又趁我先生不在的時候來強姦我，前後強姦我4次。」「（為何第一次沒有立即報警？）我會怕，所以沒有報警。」云云（見92度偵字第230號卷第9頁）；於93年3月11日原審審理時具結證稱：「（被告是哪天侵入你的房子？）我不知道日期，我忘記了。」「（被告當天是如何進入你家？）他先來我家，對我強姦，他從我家門進來，要打我，我沒有幫他開門，是他自己撬開門的，他趁我先生不在家，對我強姦，在我家的床上，我先生去釣魚。」「（被告是否有打你？）有，他打我嘴巴、頭部。」「（後來被告如何離開？）他沒有說什麼。他都叫我不要講。他說如果我講的話，要打我。」「（你是否有告知妳先生？）他不知道，我沒有告訴他。因為被告叫我不能講。」「（被告到你家對你性侵害有幾次？）3、4次。」「（你是否會害怕？）我會害怕。」「（為何你之前都沒有說出來？）因為被告說要打我，叫我不能講。」「（被告強姦你時，你是否有反抗？）我叫踢他，叫他走，但是他都不走。」「（被告這4次性侵害是否都趁妳先生不在時來你家？）是。他如果來我家，他吃檳榔，吃一吃都不要，就丟在地上。他就叫我到房間去，我都說不要，家裡都沒有別人在家。」「（這4次被告是如何進入你家？）被告他自己把門打開的，我沒有幫他開門，我在房間都看得到，我知道那是被告，我沒有幫他開門，是他自己開門的。」「（印象中何時發生性行為？）晚上，很晚的時候，每次都這樣。」「（發生的地點？）在我的房間。」「（你是否有向被告表示反對發生性行為？）有，我跟他說不要這樣，如果讓我先生知道的話，他會罵人，我有反抗，他把我抓的很緊。」「（晚上小孩是否在家？）被告都晚上12點去我房間。小孩在睡覺。」「（妳先生何時去釣魚？）都釣晚上12點，凌晨2點才有回來。我不知道他多久去釣魚一次。」「（被告來你家時，你是否已經在睡了？）我去睡了。」「（你是否確定被告到你家是晚上12點？）是，我確定。」「（你之前在警訊中陳述是否實在？）我沒有幫被告開門，他自己把門撬開，我都有鎖門，他都從後門，我先生沒有鎖後門，我房間門有鎖，他就把門撬開，門有壞掉，我先生發現門壞掉。」「（發生這件事，為何沒有馬上報案？）因為被告叫我不能報案。」「（從你住的房間，是否可以看到外面？）我的房間門旁邊有門縫，從門縫看到外面。」「（你是如何看到被告？）我看到他的腳。」云云（見原審卷第68至77頁、第86頁）。是告訴人甲○就⑴被告第一次強制性交之時間（早上5點、晚上12點）、⑵被告如何進入住處（①來檳榔攤敲門，自稱係甲○先生，甲○打開門被告就衝進來、②被告從後門進來後，敲甲○房門，甲○以為是先生，就開門，被告就衝進來、③被告從後門進來，甲○未開房門，甲○從房間內看到被告，被告自己撬壞房門進來）、⑶被告如何施強暴（①甲○推被告，被告不出去、②被告抓住甲○，將甲○壓在地板上，被告打甲○嘴巴，甲○亦打被告嘴巴、③被告緊緊抓住甲○，打甲○嘴巴、頭部）及⑷被告第一次性侵之地點（房間地板上、床上）等重要情節之陳述，前後未盡相符。且甲○於92年1月12日警詢時與其於92年2月12日偵查中所述強制性交之時間及被告如何侵入住處等情有明顯歧異，恐非記憶模糊所致。又證人甲○於偵查中、原審審理時迭指被告係利用先生外出釣魚，從未鎖之後門侵入住處，並於原審審理時證稱：伊先生都是釣晚上12點，凌晨2點才回來，伊從房間內看到被告，被告撬壞房門，伊先生有發現房門壞掉云云。但查證人即甲○之先生謝００於原審審理時明白證稱：「（你怎麼知道你太太遭性侵害？）她告訴我的。」「（你是如何發現你太太怪怪的？）因為我都有戴保險套，但是她卻懷孕，我就覺得很奇怪。我釣魚回來，早上9點多回來，我發現我太太只有換內褲，因為內褲上面有分泌物。報案那天晚上睡覺時，我就問她發生何事，她才告訴我，我才馬上去警局報案。」「（你去釣魚的時間是否有固定？）有固定，凌晨4點多，到早上9點。多久去釣魚的次數不一定，1個星期2次左右。」「（當時是否還有發現你太太不一樣的地方？）感覺不出來。…」「（你出門時，是否有鎖門？）房間有鎖，但是後門沒有鎖。」「（房間有鎖，你如何進入房間？）我從後門進入，我會敲房間的門，房間的鎖是用拴的，只有內鎖，外面不能鎖。」「（你家房間的門鎖是否有壞掉過？）沒有。」「（從房間內，是否可以看到外面？）不行，因為完全密封，也沒有窗戶。」等語（見原審卷第82頁、第84至85頁）。衡情，告訴人甲○之夫應無可能故為偏坦被告，所述可信度甚高。而本件甲○經送羅東博愛醫院精神鑑定結果雖認：「甲○有輕度智能不足的情形，其智力屬於可教育的範圍，給予簡單的任務，在多次訓練下可完成，但甲○未接受一般或特殊教育之訓練，因此目前僅能完成個人自我照顧，而無法妥善持家及處理身邊事務，其平日之精神狀態應屬精神耗弱，無完全之行為能力，但若對性行為的一般認知而言，因其已有相關經驗（如：先生的性行為及產下兩女）了解上應無明顯障礙。」有該院93年1月2日（93）羅博醫字第01001號函及所附精神鑑定報告書在卷可稽（見原審卷第44至46頁）。惟查，甲○平日既有能力看顧電器行及檳榔攤，並出售檳榔予顧客，縱有智能不足，亦屬輕微，且甲○對性行為之認知並無明顯障礙。甲○苟真遭第三人侵入住宅毆打性侵，應有足夠能力描述遭受性侵之經過，並向丈夫或警察求助，甲○卻長期讓被告以相同手法強制性交得逞多次，均未告訴其夫，亦未報警處理，已違常情。甲○雖謂其係因害怕遭被告毆打，才不敢告訴先生，亦不敢報案云云。然查，被告果真有於侵入甲○住處後，以身體壓制甲○，並於毆打甲○臉部、頭部後，對甲○強制性交，甲○身心受創程度顯非輕微，但甲○之夫竟未能查覺甲○身體有傷痕或感覺甲○有何異狀，實違常理。被告有無於性交過程前後出手毆打甲○？甲○是否係因恐懼遭被告毆打而不敢告知其夫？均值存疑。再者，苟告訴人甲○所述被告係於晚間12點侵入其住處無訛，依其夫謝００所述斯時尚未出門釣魚，被告焉敢隨意由後門侵入住處敲甲○房門。又甲○之夫均係早上9時始返回住處敲甲○之房間，則被告於深夜12時敲甲○之房門，甲○豈有不加警覺而隨意開門之理。另甲○之房門門鎖未曾損壞，且房間係密閉無窗戶。甲○所述其從房間內看到被告，被告撬壞房門，其先生有發現房門壞掉一節，並非事實。準此，甲○就被告對其「強制」性交之指訴，有明顯瑕疵，並有違常之處，且非甲○輕微智能不足即能合理解釋。
⒉甲○於偵查中指其於91年11月6日在 賴崇禮 診所進行自願人
工流產手術，係遭被告「強姦」云云（見92年度偵字第230號卷第9頁），並提出賴崇禮診所於92年1月11日出具之就診證明書為佐（附於警詢卷彌封袋內）。經查，甲○之夫固證稱其於性交時均有戴保險套，甲○並指訴被告強制性交時皆未戴保險套，惟保險套之避孕效果並非百分之百，已難執此遽認甲○當時確係自被告受孕。且甲○自被告受孕，僅能證明甲○與被告曾有性交行為，並不能證明被告係對甲○「強制」性交，自不足作為被告於91年9月間對甲○「強制」性交之補強證據。況甲○明知被告強制性交時均未戴保險套，其有可能再度懷孕，甲○卻繼續隱忍，不願告知其夫遭被告性侵之事，致被告得以相同手法強制性交得逞多次，實違常情。至甲○提出之羅東博愛醫院於92年1月12日出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書（附於警詢卷彌封袋內），雖記載甲○陰部有多舊傷口（身體其他部位則無傷勢），但甲○係有性生活之婦女，該診斷證明書自不足作為被告於92年1月7日晚上對甲○「強制」性交之補強證據。
⒊臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官囑託法務部調查局對被告
實施測謊鑑定，經該局於92年10月14日對被告實施測謊鑑定結果，被告稱：「渠沒有用強制手段和甲○性交」，上述問題經測試呈情緒波動反應，研判有說謊，有卷附法務部調查局測謊報告書及測謊過程資料在卷可稽（見上揭偵卷第38至47頁）。惟被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。上開測謊鑑定結果，僅能說明被告否認犯罪之言詞反應係屬說謊，究非可執此否認犯罪之辯解，認為實體上施測之結果已符合待證事實需求而作為判斷之依據。自不得逕採該測謊結果作為被告有強制性交犯行之反證，遽為不利於被告之認定。
⒋被告所提其於案發後與甲○對話之錄音帶及譯文固記載：
「…被告：妳是不是自願的就好對吧，妳自己說倆那天是不是自願。甲○：那是我不愛呀！…被告：妳丈夫說告我？就告我？我最主要第一次都是自願、都是自願。甲○：拜託！我何時自願。…被告：他說告我把你強姦啊!我有把你強姦？無有？甲○：無。…被告：我想不通，你丈夫告我是要做什麼，妳聽我說第一次是我拉妳的手之後，兩人都自願是嘸、是志願，你是自願發生關係。甲○：我說不要你知嘸，你把我拉進去你忘記嗎？…被告：我問你有或無？甲○：最先你要把我拉進去，我不要你知道嗎。被告：後來呢？你有無約我？甲○：我何時有約你？…」等語（見原審卷第98頁、第99、第101頁），而甲○之夫於原審審理時復證稱：錄音帶是甲○與被告的聲音無訛等語（見原審卷第82頁）。然甲○於對話中雖提及被告第一次拉其進房間時，其不想與被告性交，並非出於自願，惟由對話內容並無從得知被告拉甲○進入房間後發生何事，自難執此遽謂被告於進入房間後確有對甲○強制性交。且甲○於對話中所述係被告拉其進房間一節，與其於警詢時、偵查中及原審審理時所述迥異，自難執此為被告對甲○強制性交之補強證據。至甲○所稱被告未對其強姦部分，綜觀甲○前後對話內容，甲○是否係因不耐被告逼問，隨口回答打發被告，尚非全然無疑，自難擷取甲○該段對話逕為有利於被告之認定，併此敘明。
⒌證人 蕭進益 於原審審理時證稱：「當時被告下去買檳榔，
叫我等一下，我車子停在他們廚房旁邊的小路，我看到他們兩人在擁抱。」等語（見原審卷第126頁）。然衡之常情，甲○縱與被告有曖昧關係，亦應知避人耳目。且證人蕭進益當時係開拖板車，車寬2米4，長10米，為21噸之拖車，被告僅係下車購買檳榔，證人蕭進益應無需如此費力將拖板車倒車進入檳榔攤旁之小路。證人蕭進益所證述之情節，既有可疑，自難資為有利於被告之認定。又本院更㈡審勘驗被告所提甲○與證人乙○○之對談錄影帶，甲○與乙○○有下列對談內容：「…乙○○：你跟我說為什麼發生的情形怎樣。甲○：怎麼說，我也很難說。乙○○：為什麼很難說，重點是他強姦，還是你們兩個歡喜甘願。甲○：你不行錄音哦。乙○○：我不會錄音，我錄音要幹嘛，這照像而已，錄音幹嘛，他是說叫我照像回去給他看而已，我錄音幹嘛，我現在是記者請接受我的採訪。…乙○○：好啦，說重點，不要說其他，說其他的沒用，…我是因為你告人家，害 阿富 被關8年，阿富是一直說你跟他是歡喜甘願的，他沒有強姦你（甲○：對啦，我也是歡喜的。），現在你自己說是歡喜的，還是他強姦你，現在你自己說是歡喜甘願的，還是強姦，這是8年呢。甲○：我也是歡喜甘願。乙○○：那你為什麼告他？甲○：我丈夫要告他（錄影突然中斷）。」有勘驗筆錄在卷可按（見本院更㈡審卷第50至51頁）。證人乙○○於本院更㈡審審理時復證稱：伊是於94年4月19日在甲○住處對甲○錄影，內容未經過剪接等語（見本院更㈡審卷第63頁）。然查，甲○於錄影中雖稱其與被告係「歡喜甘願」，然綜觀證人乙○○所詢內容，已見其立場偏頗，且甲○於錄影之翌日（94年4月20日）即與被告達成民事和解，和解見證人即為證人乙○○，有和解書1紙在卷可稽（見本院上訴審卷第87至88頁）。則甲○於和解前夕經證人乙○○誘導所述是否為其真意，尚非無疑，而本院傳喚、拘提甲○無著，爰不採用該錄影內容為有利於被告之認定，俾免爭議，附此敘明。⒍綜上所述，本件告訴人甲○就被告對其強制性交之指述，
有明顯瑕疵及違常之處，且無其他補強證據以擔保其指述確有相當之真實性，尚難因被告與甲○有性交行為，遽以強制性交罪相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有此部分犯行，要屬不能證明被告犯罪。
㈣原審未察，對被告予以論罪科刑，自有違誤。被告上訴否認
犯行，為有理由，應由本院撤銷原審判決，另為被告無罪之諭知。
被訴對E2女強姦部分：
㈠按犯刑法第221條、第222條及第236條於88年經立法院修正
，於同年4月21日經總統公布生效，將刑法第221條之強制性交罪，改為非告訴乃論。惟依刑法施行法第9條之2之規定，刑法第221條、第224條之罪，於89年12月31日前，仍適用88年3月30日修正施行前之刑法第236條告訴乃論之規定，是本件被告於刑法第236條修正前犯刑法第221條第1項之強姦罪，仍屬告訴乃論。再按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
㈡經查，告訴人E2女告訴被告妨害性自主罪案件，被告所犯修
正前刑法第221條第1項之強姦罪，依刑法施行法第9條之2之規定，須告訴乃論。告訴人E2女於原審業已具狀撤回告訴，此有撤回告訴狀在卷可稽，並經E2女於原審結證屬實。此部分自應為不受理之諭知。惟原審誤認此部分與被告被訴對甲○加重強制性交部分，有裁判上一罪關係，而不另為不受理之諭知，自有未洽，仍應由本院予以撤銷改判諭知公訴不受理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第301條第1項前段、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國99年4月22日
刑事第七庭審判長法官宋明蒼
法官趙功恆法官楊智勝檢察官得上訴