裁判字號：臺灣臺南地方法院97年易字第129號刑事判決
裁判日期：民國97年04月28日
裁判案由：竊盜
臺灣臺南地方法院刑事判決97年度易字第129號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告戊○○
丁○○上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第10558號），本院判決如下：
主文戊○○結夥三人攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之Ｔ型萬能鎖壹支沒收。
丁○○結夥三人攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之Ｔ型萬能鎖壹支沒收。
事實
一、戊○○前於民國89年間曾因犯竊盜案件經臺灣高等法院臺南分院以89年度上易字第494號判決判處有期徒刑10月，於91年8月1日執行完畢；又於92年間，因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以92年度營交簡字第198號判處有期徒刑3月，於92年8月1日易科罰金執行完畢；復於94年間，因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以94年度易字第668號判處有期徒刑4月，於95年9月5日易科罰金執行完畢。詎猶不思悔改，與丁○○及真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿牛 」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年1月4日12時43分許，結夥三人分騎三部機車（丁○○所騎乘之車號為00-0000號、戊○○所騎乘之車號為000-000號、「阿牛」所騎乘之車號為000-000號，三人均為瘖啞人士），至遲自 臺南縣 ○○鎮○○路往興中路之路口時，即開始尾隨甲○○所騎乘之車號000-000號機車，前往陳 張秀枝 所經營、位於臺南縣○○鎮○○路○○號麵攤前，並由戊○○在麵攤前負責向 陳張秀枝 佯裝比劃要購買麵食、復以身體擋住甲○○之視線方式把風，丁○○則持「阿牛」所有、客觀上足以危害人之生命、身體、安全，可供兇器使用之T型萬能鎖1支在「阿牛」身旁把風，使「阿牛」得以順利趁甲○○疏於注意之際，下手竊取甲○○所有、置於上開機車置物箱內之皮包1只，內有身分證、健保卡、土地銀行信用卡、慶豐銀行信用卡、台新銀行信用卡、臺灣中小企業銀行及第一銀行提款卡各1張、行動電話3具、新臺幣（下同）6千元等物，得手後三人並分頭離開，再至臺南縣麻豆鎮麻善大橋下分贓，各分得現金
2千元，其餘贓物則丟棄在麻善大橋下。嗣甲○○發現財物失竊後報警處理，經警方調閱路口監視錄影畫面，發現戊○○及丁○○涉有重嫌，遂通知戊○○、丁○○到場詢問，並經丁○○其同意後，搜索並扣得「阿牛」所有、供竊盜所用之工具T型萬能鎖1支。
二、案經臺南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、被告戊○○之證據能力部分：
一、證人甲○○、陳張秀枝等人於司法警察詢問時所為之指述，係屬被告戊○○以外之人於審判外之言詞陳述，既經被告戊○○方面明示不同意採為證據之意思，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認為不具證據能力。
二、按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法158條之3亦有明文。本件證人甲○○於97年1月3日偵訊時之指述，因屬依法應具結而未具結者，依上開規定，本院認無證據能力。至於證人陳張秀枝、 侯俊仲 分別於97年1月15日、97年1月9日偵訊時之指述，以及證人甲○○、丁○○於96年11月22日偵訊時所為之證述，均已依法具結，本院認對被告戊○○而言，均有證據能力。
三、又共同被告丁○○於警詢時之陳述，雖為被告戊○○以外之人於審判外之書面陳述（因共同被告丁○○為瘖啞人，無法為言詞陳述），性質上屬傳聞證據，且為被告戊○○不同意作為本案證據者，原則上，不具證據能力。然按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，此刑事訴訟法第159條之2訂有明文，故此乃傳聞法則之例外規定，倘符合此條規定，該部分之言詞陳述仍得例外取得證據能力，自應先予究明如下，經查：
（一）被告丁○○於案發當天即96年4月1日製作第一份警詢筆錄時，供承一起犯案者有三人，伊騎乘CA5-915號機車與騎乘L7X-281號機車之男子一起把風，由騎乘HD3-425號機車之男子下手行竊，總共分到6000元，每人分得2000元，其他物品都在麻善橋橋下分錢後丟到該處橋下（警卷第3至4頁、第8至9頁參見），被告丁○○雖證稱第一次警詢時，在律師還未到場前，警員侯俊仲有打伊一巴掌，且告訴伊說只要承認三個人的話，罪就會輕云云，然查：被告丁○○原先並未承認三人共犯案，是在其姊姊所代為委任之律師 徐朝琴 到場之後，警方先暫停訊問調查，讓其與律師談論後，始供承上情（警訊第3、9頁參見），故其既然是在律師到場陪同訊問「後」，被告丁○○始供述三人共同犯案之情節，該供述應是基於其自由意志下所為之任意性陳述無疑，且證人侯俊仲於偵訊及本院審理時均具結證稱伊並未有以暴力、脅迫或其他不正方法取得被告丁○○之供述（偵查卷第69至70頁、本院97年3月24日審理筆錄第4至
7頁參見）。且果如警員侯俊仲膽敢於律師到場前打被告丁○○一巴掌，或告知被告丁○○如果承認三人犯案罪會比較輕，然其在律師到場後，當可立即告知律師上情，依律師之經驗應可立即處理，依律師之法律專業知識，更不可能附和警員所告知竊盜罪三人共犯案者，罪會比較輕此種與事實相反之說法，更況被告丁○○前於偵訊、本院行準備程序中，均未曾提出過此種抗辯，故此遭警方刑求之說法顯係其經本院傳訊為被告戊○○作證時，始事後為迴護被告戊○○所編造杜撰之詞，尚難以採信
（二）且被告丁○○於96年7月28日製作第二份警詢筆錄時，對於警方詢問「96年1月4日下午12時43分○○○鎮○○路○○號麵攤前發生機車置物箱竊盜案，當時你是騎乘CA5-915號機車前往與另二名男子分別騎乘HD3-425號與L7X-281機車一同前往行竊是否正確？」伊仍然是回答：「是的。」（偵查卷第17、19頁參見），且伊製作第二份筆錄時，是有通譯乙○○全程陪同，並沒有遭到警員之刑求或壓迫，此亦經被告丁○○、乙○○於本院審理時證述在案（本院97年4月14日審理筆錄第4、8至9頁參見），故可知其於第二份警詢筆錄中之陳述亦係在其自由意志下所為之任意性陳述，且此二次在司法警察調查中所為之「有三人共犯案，2人把風、1人下手」之陳述，與本院審理時具結後所為之「只有二人共犯案，1人把風、1人下手」之陳述，明顯並不相符一致，且考量共同被告丁○○於警詢應訊時，被告戊○○尚未傳喚到案之情狀，其當時應較無來自其他共同被告戊○○之壓力而為虛偽不實陳述之可能，或事後串謀而故為迴護共同被告戊○○之機會。並對照其於審理時，雖有具結，然對於被告戊○○有無涉案之情節部分，卻充滿謊話、漏洞與瑕疵，明顯係為迴護被告戊○○且避重就輕所捏造者，是其先前於警詢時所為之陳述，客觀上自應認具有較為可信之特別情況，且被告丁○○之證詞內容，對於是否有結夥三人之本件犯罪構成要件事實之存否乃屬絕對有必要者，揆諸上開說明，共同被告丁○○於警詢中之證言自有證據能力，而得作為本案之證據。
四、上述經排除之證據以外之供述證據及非供述證據，既經被告戊○○方面表示對於採為證據沒有意見，且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認為均有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告丁○○對於其曾於上揭時、地，基於為自己不法所有之犯意聯絡，與「阿牛」分騎機車並攜帶扣案之T型萬能鎖1支，竊取被害人甲○○機車置物箱內之皮包等物之情固均坦承，核與被害人甲○○於本院審理時證述之情節大致相符，復經本院勘驗案發現場監視錄影光碟核閱屬實，並有勘驗筆錄1份在卷可稽（本院97年4月14日審理筆錄第9至10頁參見），此外，復有T型萬能鎖1支扣案可資佐證，堪信被告丁○○就其與「阿牛」部分所為之任意性自白係屬與事實相符，應可採信，是此部分之犯罪事實事證明確，堪予認定。
惟被告丁○○ 矢口 否認有與被告戊○○共同實施即結夥三人部分之犯行，辯稱：其與被告戊○○是當天巧遇，並非預謀共同下手行竊云云。
二、訊據被告戊○○對於丁○○、「阿牛」二人竊取被害人甲○○之皮包時，其亦騎乘向第三人 簡錦淑 所借用之車號為000-000號之機車前往現場，並有下車到該麵攤前等情固均不爭執，此核與證人簡錦淑於警詢時陳述之情節大致相符，復經本院勘驗案發現場監視錄影光碟核閱屬實，並有勘驗筆錄1份在卷可稽（本院97年4月14日審理筆錄第9至10頁參見），故被告戊○○案發當時確有騎乘上開機車前往現場並下車到麵攤前等情，應可確認。惟被告戊○○矢口否認有何與被告丁○○、「阿牛」共同結夥三人攜帶兇器竊盜被害人甲○○之財物之犯行及犯意聯絡，辯稱：伊當天只是要去該麵攤吃麵，但因伊不吃牛肉，麵攤只賣牛肉，伊便先離開了，伊對於被告丁○○、「阿牛」等人竊盜之犯行均不知情云云。
三、故本件主要爭執要點，在於被告戊○○有無在案發現場共同參與把風之行為？以及其對於被告丁○○、「阿牛」二人當天攜帶兇器竊盜之行為，是否有犯意之聯絡？以下茲析述之：
（一）經查：從96年1月4日12：36：12起至12：36：18止在（臺南縣○○鎮○○○路往興中路路口之監視錄影畫面翻拍照片（警卷第42至45頁參見）可知，在該路口，先是被害人騎車經過（12秒），緊接著則是「阿牛」（15秒）、被告丁○○（16秒）、被告戊○○（18秒）陸續騎車經過，故可知被告戊○○當天至遲在中山路與興中路路口時，即已經與被告丁○○、「阿牛」等人會合，一同分騎三輛機車前往案發現場之麵攤。是被告丁○○、戊○○於偵訊時均辯稱：是在該麵攤才巧遇云云（偵查卷第32頁參見），乃屬與事實不符，難以採信。
（二）再查：經本院依職權勘驗案發現場麵攤之監視錄影光碟後，結果如下：
⑴於12:41:32被害人自畫面右下方騎車進入畫面。於12:41:
36將機車停入麵攤旁，並進入麵攤。
⑵於12:41:48身穿黑衣，頭戴『白色安全帽』，騎乘銀色機
車，車牌無法辨識，惟由機車之擋泥板的顏色為白色（即與警卷第45頁下面之照片對照，擋泥板為白色）加以判斷，應為被告丁○○之男子自畫面右下方騎車進入畫面。
12:41:53將機車停入麵攤旁之後，亦進入麵攤。⑶於12:41:56身穿黑衣，頭戴『白色安全帽』，騎乘銀色機
車，車牌無法辨識，惟由機車之擋泥板的顏色為黑色（即與警卷第45頁上面之照片對照，擋泥板為黑色）加以判斷，應為綽號「阿牛」之男子自畫面左方騎車進入畫面。12:41:59將機車停入麵攤旁，未進入麵攤。
⑷於12:41:58身穿黑衣，頭戴『黑色安全帽』，騎乘銀色機
車，車牌無法辨識，應為被告戊○○之男子自畫面右下方騎車進入畫面。於12:42:02右轉駛入麵攤旁。
⑸四台機車係相鄰停放，應為綽號「阿牛」之男子站立於停
放機車處。於12:42:10至12:42:20間，應為綽號「阿牛」之男子頭戴安全帽彎腰約10秒。
⑹於12:42:28綽號「阿牛」之男子騎乘機車往畫面左上方離
開⑺於12:42:32被告丁○○男子騎乘機車往畫面右下方離開。
⑼於12:42:36被告戊○○男子騎乘機車往畫面左上方離開。
此業經本院勘驗案發現場監視錄影光碟核閱屬實，並有勘驗筆錄1份在卷可稽（本院97年4月14日審理筆錄第9至10頁參見），是可知被告丁○○與戊○○與「阿牛」最遲在距離麵攤前、騎機車約5分鐘車程距離之臺南縣○○鎮○○路與興中路之路口時，即已經開始尾隨被害人之機車，5分鐘後，並先後到達麵攤，各停留1分鐘不到之時間，即由「阿牛」下手行竊完畢後，分頭離開，是該次犯案應屬事先即預謀完成，而非到麵攤才臨時起意無疑。
（三）再查：被告戊○○雖辯稱當天主要是要前往麵攤吃麵，然何以其下車後不到40秒之時間，隨即離開，伊復辯稱是因伊不知牛肉才又離開，然訊據證人陳張秀枝即該麵攤之老闆於偵查中具結證稱：伊經營之該麵攤營業項目有牛肉麵與陽春麵，於被害人買麵當時，伊有看到當時有位男子過來比伊攤前的東西，比一比就離開了，就是伊在警詢時所稱穿黑色風衣、身體微胖之男子等語（偵查卷第73、74頁參見），是縱被告戊○○不吃牛肉，該麵攤並非無其他麵種可供選擇，且依照常情，如一進門即知道店內僅賣牛肉，何以還要在攤前向老闆比一比才離開，故可知伊下車故意到麵攤前面去以手比劃，主要確是為了把風以擋住被害人之視線或分散其注意力，以使同夥「阿牛」得以順利地下手行竊。此從被告戊○○到達之時間正好緊鄰在「阿牛」與被告丁○○到達之時間後，離開之時間亦緊鄰在「阿牛」與被告丁○○犯案得手後離開之時間，均可明顯看出其意圖，故被告戊○○辯稱伊當天主要是要去吃麵巧遇被告丁○○，後是因不吃牛肉才離開等語，顯屬過份巧合，與常理不合，亦與事實相悖，難以採信。
（四）復查：被告丁○○於案發當天即96年4月1日製作第一份警詢筆錄時，即供承一起犯案者有三人，伊騎乘CA5-915號機車與騎乘L7X-281號機車之男子一起把風，由騎乘HD3-425號機車之男子下手行竊，總共分到6000元，每人分得2000元，其他物品都在麻善橋橋下分錢後丟到該處橋下（警卷第3、4頁、第8至9頁參見），此核與其當天交還予被害人甲○○之金額，亦僅有2000元相符（有贓物認領保管單1份在卷可稽，警卷第41頁參見）。又其於96年7月28日製作第二份警詢筆錄時，對於警方詢問「96年1月4日下午12時43分○○○鎮○○路○○號麵攤前發生機車置物箱竊盜案，當時你是騎乘CA5-915號機車前往與另二名男子分別騎乘HD3-425號與L7X-281機車一同前往『行竊』是否正確？」伊仍然是回答：「是的。」（偵查卷第17、19頁參見），且參酌伊製作上開二份筆錄之系爭內容時，是分別經律師徐朝琴及通譯乙○○陪同在場，應確實是在其自由意志下所為之任意性陳述，已如前所述，是其於警詢時之陳述，應屬與事實較為相符而可採信。至被告丁○○於審理為被告戊○○作證時始翻異前詞，辯稱第一份警詢筆錄是因遭警方打巴掌及告知承認三人罪會比較輕云云才會供出被告戊○○亦有共同犯案云云，顯屬事後為迴護被告戊○○所憑空杜撰之不實情詞，與事實不符，殊難憑信。故本件事證明確，被告戊○○之上開犯行，亦堪以認定。
四、按刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內。再按攜帶兇器加重竊盜罪所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號著有判例要旨可資參照）。是被告丁○○等持以犯本件竊盜所用之T型萬能鎖1支，鎖頭部位長度約為7公分，且為鐵製材質，並有堅硬及尖銳之利角，此業據檢察官於偵訊時勘驗屬實，有勘驗筆錄1份在卷可稽（偵查卷第62頁參見），故屬可供人持以對外攻擊，如果用以施暴、脅迫、甚或單純抵抗，依一般社會觀念，足以對人之身體、生命構成威脅，客觀上即具有危險性，自係屬兇器無疑。故本件核被告二人所為，均係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人攜帶兇器加重竊盜罪。又被告二人與綽號「阿牛」之成年男子間，就本件犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。再查被告戊○○前於94年間，曾因犯竊盜案件，經本院以94年度易字第668號判處有期徒刑4月，甫於95年9月5日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，是被告戊○○於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，應論以累犯，並加重其刑。再查，被告二人均為瘖啞人士，爰依刑法第20條之規定減輕其刑，被告戊○○部分並先加而後減。茲審酌被告二人均為瘖啞人士，謀生不易，前均有多次竊盜前科（被告丁○○未構成累犯），素行不佳，詎其等仍均不知悔改、及以攜帶兇器、結夥3人（即2人共同把風，1人下手實施）之方式行竊，能降低失敗率，且不易為警破獲，惡性較重，惟念及其等所得之利益非多，然考量被告戊○○犯後未能坦承犯行，飾詞矯卸，及被告丁○○於警詢時雖有供出共同正犯戊○○，然自偵訊時起即翻異前詞，欲迴護被告戊○○，然已與被害人達成和解（有和解書1份附於偵查卷第37頁可稽），以及自始均未供出另一共犯即真實姓名、年籍不詳、綽號「阿牛」之成年男子等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均依中華民國96年罪犯減刑條例之規定予以減刑後，併諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
五、至被告等作案所用之T型萬能鎖1支，為共犯即真實姓名年籍不詳、綽號「阿牛」之成年男子所有，供被告等共同犯本罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第4款、第20條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中華民國97年4月28日
刑事第十庭法官林臻嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許悉愛中華民國97年4月29日附錄本件論罪科刑法條中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。