裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第216號刑事判決
裁判日期：民國104年10月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴字第216號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林俊鑫選任辯護人周復興律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2368號），本院判決如下：
主文林俊鑫販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表編號1、5至9、11、16至19所示之物均沒收。
犯罪事實
一、林俊鑫明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國104年1月10日晚間11時許，在臺中市○○區○○○街「LOBBY」夜店外之停車場，以新臺幣（下同）5萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿忠 」之男子，購入純質淨重達624.8901公克之第三級毒品愷他命1大包及成分為3,4-methlenedioxy-N-ethylcathinone（又稱Ethylone、bk-MDEA，非毒品危害防制條例列管成分）之灰色粉末1包（即附表編號14所示之物），隨即將 上開愷 他命分裝為15包（即附表編號1所示之物），連同附表編號2至18所示之物，放置在如附表編號19所示之紙箱內，並於同年月15日晚間11時許，將上開紙箱藏放於其所居住臺中市○○區○○街○○巷○號豐邑生活館大樓之地下停車場、由住戶 劉育宏 放置之娃娃車下。但未及賣出，即遭住戶劉育宏於同年月16日上午8時34分許發現上開紙箱，並察覺紙箱內裝有疑似毒品之物，遂會同大樓保全人員 李榮德 報警處理；員警到場後，先扣得如附表編號1至19所示之物，並帶回派出所處理，迨該日中午12時10分許，李榮德通知員警，林俊鑫之堂叔父 林弘榮 及林弘榮之友人 林慶濠 在尋找上開紙箱，員警遂再度到場將二人帶回派出所調查，經林弘榮告知上開紙箱為林俊鑫所有，乃通知林俊鑫到案說明而查獲。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），業據被告林俊鑫及辯護人於本院準備程序同意作為證據（見本院卷第44頁），且檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、訊據被告固不否認於上開時地購入扣案愷他命之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：伊是為供己施用而購入愷他命，不是要販賣云云。辯護人並為其利益辯護：①被告持有的毒品雖達624.89公克，但就個人施用而言不是不可能，被告自述每天施用的毒品是5公克，1個月就要150公克，大概4個月的時間這一批毒品就會施用完畢，且被告於警詢中也有講因為買的量比較大會比較便宜；②夾鏈袋這種東西在賣場都是一整包販售的，可能被告有不同的需求，所以買了不同大小的夾鏈袋，不管是哪一個號碼一次都是
100個，所以會有那些夾鏈袋存在並不足以證明被告有販賣毒品的事實；③被告持有電子磅秤是因為要控制自己施用的量，指套部分與本案並無直接關係；④關於愷他命放在地下室毒品會不會受潮，被告也說他原先有拿到叔叔林弘榮住處
1、2天後放到地下室還不到1天，可見被告一直在想辦法找一個比較適當的地方去放，被告看到地下室那邊都堆放雜物所以放在那邊一下，不見得後續還是會放在那個地點，所以不見得因為放的地點就會造成愷他命之受潮；⑤被告雖然是打零工，但被告是南投人，那邊的人做茶的工作很正常的，而被告叔叔要介紹他去砂石場工作，被告當時身上有5、6萬元，拿5萬元去買毒品，應該是可以接受之範圍；⑥本案沒有被告販賣毒品給任何下手之通聯資料或有任何下手來指認被告有販賣毒品等語。經查：
（一）被告於104年1月10日晚間11時許，在臺中市○○區○○○街「LOBBY」夜店外停車場，以5萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿忠」之男子，購買愷他命1大包及灰色粉末1包（即附表編號14所示之物），嗣將附表編號1至18所示之物，放置在如附表編號19所示之紙箱內，並於同年月15日晚間11時許，將上開紙箱藏放於其所居住位於臺中市○○區○○街○○巷○號豐邑生活館大樓之地下停車場、由住戶劉育宏放置之娃娃車下，嗣住戶劉育宏於翌日上午
8時34分許發現上開紙箱，並察覺紙箱內裝有疑似毒品之物，遂會同大樓保全人員李榮德報警處理，員警到場後，先扣得如附表編號1至19所示之物，並帶回派出所處理，迨該日中午12時10分許，李榮德通知員警，被告之叔父堂林弘榮及林弘榮之友人林慶濠在尋找上開紙箱後，員警又到場將二人帶回派出所調查，經林弘榮告知上開紙箱為被告所有，乃通知被告到案說明等情，業據被告供承在卷，核與證人林弘榮、林慶濠、李榮德、劉育宏、員警 李鴻坤 及 瓦力司比尤 於警詢、偵查及本院審理時之證述情節相符（見警卷第8至16頁，偵卷第25至26頁、第38至41頁，本院卷第195頁反面至第197頁），並有員警職務報告書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物品照片3張、臺中市政府警察局第五分局刑事案件照片29張附卷可稽（見警卷第3至4頁、第17至24頁、第53至54頁，聲拘卷第44至57頁），復有如附表所示之物扣案為證。而扣案如附表編號1所示之愷他命15包，經送請鑑定結果，均檢出含第三級毒品愷他命成分，檢驗前總淨重685.2837公克，總純質淨重624.8901公克，總驗餘淨重
684.7473公克（24.1361＋30.3250＋630.2862＝684.7473），有衛生福利部草屯療養院104年2月6日草療鑑字第0000000000號、104年2月17日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可稽（見偵卷第31至36頁），堪以認定。
（二）被告雖辯稱扣案之愷他命15包係供自己施用而購買，不是用來販賣云云，且被告為警查獲後，其尿液經採集並送請鑑定結果， 呈愷 他命及去甲基愷他命陽性反應，有臺中市政府警察局第五分局採集尿液鑑定同意書、委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見本院卷第29頁、第38至39頁），確可認定被告於採尿前曾有施用愷他命之行為。然查，被告就其施用愷他命之次數及數量，於警詢時供稱：「（你一天吸食毒品幾次？）我一天吸食1包香菸，我都先將毒品摻入香煙內，每天約食用5公克。」（見警卷第6頁反面），於起訴移審訊問時亦稱：「（一天吸食多少Ｋ他命？）5克，作成香煙。一天抽壹包大約20支。」、「（請說明做Ｋ煙的方式？）把煙草抽三分之一出來，再把Ｋ他命磨成粉末裝進去。」、「（每天都有抽Ｋ煙？）有。」（見本院卷第15頁反面至第16頁）。是依被告之供述內容，其施用愷他命之頻率及數量極高，毒癮甚深。然觀諸卷附詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，被告之尿液檢體經確認檢驗結果，其愷他命之濃度為159ng/ml，去甲基愷他命之濃度為744ng/ml，均未超過閾值濃度100ng/ml甚多，足見被告於案發前施用愷他命之數量不高，應未達高度成癮之程度，則被告上開供述內容已難認屬實。況關於愷他命之施用劑量、致死劑量等問題，行政院管制藥品管理局94年3月3日管檢字第0000000000號函略以：
「三、有關MDMA、大麻及K他命對人體作用、一般施用劑量及次數、施用劑量多寡之影響因素、產生危害或致死劑量等分述如下：……（三）K他命……非法使用有別於合法使用者之劑量，一般濫用者吸入劑量為15至200mg，肌肉注射25至125mg，口服則為75至300mg，長期使用會產生耐藥性及心理依賴性，造成劑量增加及強迫性使用。致死劑量文獻並無確切之記載，但曾有靜脈注射或肌肉注射K他命900至1000mg而致死的案例發生。（四）前述施用劑量及致死劑量會隨個人體質差異、施用方式而有不同，一般而言口服所需之劑量較吸入或注射為高；久用成癮者因耐藥性產生，更可使其每日須施用之劑量及其致死劑量增加。施用藥物後產生之症狀或作用程度，與施用劑量、施用頻率及個人體質與代謝情形等因素有關，文獻係一般性供參考之原則，仍可能存在個案之差異。」等語，該局97年11月17日管檢字第0000000000號函則謂：「依據2004年
7月美國司法部全國情報中心公報記載，施用愷他命之作用持續期間和嚴重程度，與施用劑量、施用方法、施用者體重及健康狀態有關。以鼻吸方式攝取0.01-0.06公克，5至15分鐘後有輕微幻覺，攝取0.1公克以上則有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，持續時間約10-30分鐘。以口服方式攝取0.04至0.075公克，5-20分鐘後有輕微幻覺，攝取0.2公克以上則有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，持續時間超過90分鐘。」該局97年12月1日管檢字第0000000000號函另謂：「二、依據2002年香港LEE之文獻報導，施用愷他命麻醉劑量為1至4.5mg/kg（靜脈注射），其致死劑量（LD50）約為77mg/kg；依據DispositionofDrugsandChemicalsinMan第5版之記述：曾有3名成人使用約900至1000mg愷他命靜脈或肌肉注射而致死案例。依據2000年Weiner等人之文獻報導，一般娛樂目的之愷他命施用劑量約100至200mg；醫學領域並無可施用之非致命量乙詞，至於國人愷他命每日耐受之劑量，本局尚無相關資料，惟人體每日可耐受之劑量，受到當日使用次數，每次使用劑量，使用頻率、個人體質及代謝情況等因素影響，依個案而異，建議徵詢臨床醫師之意見。」等語（見本院卷第171頁、第173至174頁）。足見被告所稱其每日吸食5公克愷他命之用量，非但會使其產生身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等不適現象，亦遠逾各醫學文獻所載一般濫用藥物者之用量，甚且超過已知之致死劑量，顯然違背常情及人體生理極限，要屬臨訟杜撰之詞，不足採信。至上開各函釋雖另謂，人體每日可耐受之愷他命劑量，受到使用次數，每次使用劑量，使用頻率、個人體質及代謝情況等因素影響，依個案而異等語，然本件並無證據顯示被告有高度成癮或其他個人因素，以致耐受度遠超過常人之情形，則上開函釋內容自不足為有利於被告之認定。
（三）依一般社會經驗，施用毒品之人，若係為供自己吸食之用，通常均循固定管道向毒販購買足供自己短時間施用之少量毒品，而大量持有毒品向為政府嚴予查緝、處罰之行為，倘非欲從中牟利，殊無甘冒遭警查獲、受重罰、毒品變質、受損或失竊之風險，而無端留存大量毒品之理。本件被告被查獲之愷他命純質淨重高達600餘公克，如以上開醫學文獻所載靜脈或肌肉注射之致死數值（1.0公克）計算，可施用次數超過600次，如以一般娛樂目的之愷他命施用劑量（0.2公克）計算，可施用次數更超過3000次，顯然超過一般施用者為滿足自身毒癮所會持有之數量。參以被告於本院審理時自承：「（你在104年1月間使用幾支行動？）一支，就是我在警察局說的那支。」、「（這支電話的ＳＩＭ卡從何而來？）網路來的，我去跟人家買ＳＩＭ卡來用。」、「（為何要這樣？）那時候我自己沒辦法辦ＳＩＭ卡。」、「（為何沒辦法辦ＳＩＭ卡？）因為欠台灣大哥大錢。」、「（104年1月間從事何業？）原先在松柏嶺做茶葉。」、「（收入多少？）一天收入2500元。」、「（為何要搬來台中住？）來台中是幫我叔叔做砂石場。」、「（砂石場在哪裡？）還不知道，當時砂石場工作還沒做。」、「（當時砂石場的工作還沒做，茶葉的工作也沒做了？）對。」、「（你當時身上有多少錢？）
5、6萬元。」、「（你拿了5萬元去購買毒品？）是。」等語（見本院卷第200頁反面至第202頁），足認其當時經濟狀況不佳，工作情形亦不甚穩定，並非資力充裕而可任意大量購買毒品囤積之人，卻將身上可用之金錢幾近全數用以購買扣案之愷他命，而被告並無高度成癮之情形，業如前述，若無購入後再行賣出以營利之意圖，豈有甘冒刑事追訴或毒品遭竊、變質之風險，耗盡金錢一次購買鉅量愷他命之理？
（四）再者，被告於警詢及偵查中羈押訊問時自承，向「阿忠」購買之毒品是一整包，購入後自行秤重、分裝為很多小包裝（見警卷第6頁、聲羈卷第5頁反面至第6頁），而被告所分裝之各包愷他命，其中13包（即扣押物品目錄表編號1-1至1-13）之含袋重量，經檢察官於偵查中以警用磅秤秤重，均為50公克左右，以扣案之被告磅秤秤重，均為32公克左右，有檢察官訊問筆錄可查（見偵卷第40頁），核其精準秤重分裝之行為，實與一般出售毒品者為方便販賣，而分裝成較小包之毒品份量之情形相符。雖被告就此等分裝行為，供稱係出於防止自己施用過量之目的而為（見警卷第6頁、聲羈卷第6頁），然其既自稱其每日施用之愷他命重量約5公克，倘真有意控制施用之數量，理應將愷他命以每袋5公克之方式分裝，或至少分裝為與5公克差距不遠之數量，以便目測袋內已施用之數量。然被告分裝之各包愷他命重量，與5公克相去甚遠，若不以儀器秤重，根本無從辨識已施用之數量，達成控制自身施用數量之目的。況且，被告既自稱其施用愷他命之方式，係將愷他命摻入香菸，每日抽一包香菸（即20支），則單憑計算吸食之香菸包數或支數，已足資達成控制施用數量之目的，何必大費周章將購入之愷他命加以秤重分裝，並斤斤計較各包重量？是被告上開說詞殊難採信。
（五）此外，一般販毒者為配合購毒者之資力、需求，多會將購入之大包裝毒品進一步分裝為不同重量，伺機出售。而本件扣案物中，尚有未使用之夾鏈袋4包，規格分別為0號、
3號、6號及8號，大小差異甚鉅，衡情應屬被告為販賣毒品而準備之犯罪工具，益見被告確係基於營利之意圖而購入愷他命。雖被告供稱上開夾鏈袋係供自己施用，然被告既自稱係以抽K煙之方式施用愷他命，大可於每次抽K煙時，酌取適當數量直接施用，實無準備多種規格夾鏈袋，另予分裝而沾染於夾鏈袋上，徒增耗損之必要，是被告此部分之辯詞亦無足採。
（六）至扣案如附表編號20所示之手機，經本院依檢察官之聲請，送請內政部警政署刑事警察局鑑識結果，其內Facebook、Line、WeChat等通訊軟體之對話內容未見被告尋覓愷他命買家之情形，固有該局104年6月16日數位鑑識報告及上開通訊軟體之對話內容列印資料可憑（見本院卷第106至
107頁、第114至126頁）。惟販賣毒品未遂被查獲者，因行為階段、逃避查察乃至員警辦案積極程度等因素影響，所能查得之相關證據未必一應俱全，有已對外尋覓買家，而可查得與購毒者之聯繫紀錄者，亦有未及尋覓買家，僅查得供販賣所用之大量毒品、電子磅秤、夾鏈袋者，此均為審判實務上所常見。本件既有被告一次向「阿忠」大量購買愷他命、精確秤重分裝愷他命及準備多包不同規格夾鏈袋等客觀事證，足以表徵被告於購入愷他命時，主觀上即有販賣愷他命以營利之犯意，則被告已著手實行販賣第三級毒品之犯行，自應擔負販賣第三級毒品未遂之罪責，縱未從扣案之特定手機中，查得其與購毒者談論毒品交易事宜之證據，揆諸前揭說明，僅係本案證據數量之多寡問題而已，無礙於被告犯行之成立。
（七）綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪及刑之加重減輕事由：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項規定業於104年2月4日修正公布施行，並於同年0月0日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：
「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，比較新舊法結果，修正後規定係將法定刑「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
（二）毒品危害防制條例之立法目的，旨在防制毒害蔓延，維護國民身心健康，同條例第四條第一項至第四項之販賣毒品罪，行為人意圖營利而販入毒品，已足以彰顯其犯意之確實性與遂行性，並對法律所保護之國民身心健康，產生直接之危險，自應非難。然販賣毒品之處罰，既在遏止毒害蔓延，必已完成毒品交付，始造成散佈結果而該當於販賣既遂之構成要件。故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販賣之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、102年度台上字第1183號判決參照）。查本件被告所為意圖營利而販入愷他命之行為，既於尚未賣出時即為警查獲，揆諸前揭說明，僅能論以販賣第三級毒品未遂罪。
（三）是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
（四）被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上、意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（五）被告已著手實行販賣第三級毒品犯行而不遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（六）販賣第三級毒品者，修正前毒品危害防制條例所定之法定刑為5年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第三級毒品罪，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑。是以販賣第三級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑2年6月，較之意圖販賣而持有第三級毒品罪之最低度刑3年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形。此際若採法條競合說，則在個案上即可斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。查被告所犯之販賣第三級毒品未遂罪，雖依刑法第25條第2項規定減輕其刑，揆諸上揭決議意旨，刑度仍應受意圖販賣而持有第三級毒品罪之最低刑度封鎖，併此敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌：（一）被告為本案犯行前，曾因持有第二級毒品犯行，經本院103年度中簡字第1603號判決處拘役30日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查；（二）被告明知愷他命為列管之第三級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟因貪圖不法利益，鋌而走險而購入純質淨重600餘公克之愷他命，欲販賣予他人，雖未流入市面，但對於國民健康之潛在危害甚鉅；（三）被告係國中畢業，目前打零工、家中有母親及妹妹（見本院卷第203頁反面）之智識程度及生活狀況；（四）被告於犯後未坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：
（一）愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。查扣案如附表編號1所示之愷他命15包，係被告為本件販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，兼具違禁物及供犯罪所用之物之性質，依前揭說明，應優先適用刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至前開第三級毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，當應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收，至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知。
（二）犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。茲查：
1、扣案如附表編號5所示之研磨機1臺，被告於本院準備程序中供稱係其所有（見本院卷第43頁），於本院審理時復供稱曾用以研磨本件扣案之愷他命（見本院卷第203頁反面），應認係供本件販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
2、扣案如附表編號11所示之電子磅秤一臺，被告供稱係其所有，曾用以對本件扣案之愷他命秤重（見偵卷第39頁正反面），核屬供本件販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
3、扣案如附表編號16之紙盒，被告供稱係向「阿忠」購入愷他命時，盛裝愷他命所用（見聲羈卷第5頁反面），另附表編號17至19所示之紙袋、紙箱，被告亦稱係其所有，供裝放本件愷他命所用（見本院卷第43頁反面），均屬被告所有供本件販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
（三）扣案如附表編號6至9所示之未使用之夾鍊袋4包，被告供稱係其所有，用來裝愷他命供己使用（見本院卷第43頁正反面），惟本院綜核全案事證，認上開扣案物應係被告伺機分裝毒品出售之工具，屬供本件販賣第三級毒品未遂犯行預備所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
（四）法院為有罪之科刑判決或免刑判決時，案內之違禁物或查獲之毒品，不問檢察官有無聲請宣告沒收，依主刑與從刑不可分之原則，法院即應依法宣告沒收，惟該從刑既係附隨於主刑，若本案扣押之違禁物或查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，該扣押之違禁物或查獲之毒品即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院101年度台上字第2588號判決參照)。扣案如附表編號4所示之橙色粉末1包及編號10所示之橙色錠劑26顆，被告供稱係向「阿忠」購買愷他命時，由「阿忠」所給予或贈送（見本院卷第43頁反面），而上開物品經送請鑑定結果，前者檢出含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、微量硝甲西泮、微量1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲朵成分與其他非屬毒品危害防制條例成分（驗餘淨重0.1744公克），後者檢出含第三級毒品硝甲西泮成分（驗餘淨重2.4888公克），固有衛生福利部草屯療養院104年2月6日草療鑑字第0000000000號鑑驗書可憑（見偵卷第31頁），但既無本件被告販賣未遂之愷他命成分，即難認與本案犯行有關，且上開毒品數量非鉅，亦難認被告係為販賣他種第三級毒品而同時取得，爰不予宣告沒收。
（五）扣案如附表編號2、3、12所示之已使用夾鏈袋及指套，被告供稱係裝中藥或抓中藥所用之物，附表編號15所示之衛生碗，被告供稱係預備用以裝 盛愷 他命供己施用，附表編號20至22所示之手機，被告否認曾用以聯絡「阿忠」（見本院卷第43頁反面），本院亦查無證據足認上開扣案物與本件販賣第三級毒品未遂犯行有何關連，均不予宣告沒收。
（六）扣案如附表編號13所示之透明塑膠罐內含之白色粉末，被告供稱係減肥藥（見本院卷第43頁），而送請鑑定結果，僅含非屬毒品危害防制條例列管成分乙醯水陽酸（驗餘淨重19.8857公克），有衛生福利部草屯療養院104年2月6日草療鑑字第0000000000號鑑驗書可憑（見偵卷第34頁），又附表編號14所示之灰色粉末1包，被告亦稱係減肥藥，於購買扣案愷他命時，同時向「阿忠」購買（見本院卷第43頁），但送請鑑定結果，僅含非屬毒品危害防制條例列管成分3,4-methlenedioxy-N-ethylcathinone（又稱Ethylone、bk-MDEA，驗餘淨重456.25公克），有上開鑑驗書可查（見偵卷第34頁），均難認與本件販賣第三級毒品未遂犯行有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第38條第1項第1款、第2款，判決如
主文。本案經檢察官蔡孟君到庭執行職務。
中華民國104年10月15日
刑事第二庭審判長法官簡源希
法官洪俊誠法官洪瑞隆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗麗中華民國104年10月15日附錄論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────────────┬──────────┐│編號│扣案物│備註│├──┼──────────────┼──────────┤│1│第三級毒品愷他命15包│即警卷扣押物品目錄表││││編號1-1、1-2、1-3、││││1-4、1-5、1-6、1-7││││、1-8、1-9、1-10、││││1-11、1-12、1-13、10││││、13│├──┼──────────────┼──────────┤│2│夾鏈袋1個（已使用）││├──┼──────────────┼──────────┤│3│夾鏈袋1個（3號規格，已使用）││├──┼──────────────┼──────────┤│4│橙色粉末1包│即警卷扣押物品目錄表││││編號4│├──┼──────────────┼──────────┤│5│研磨機1臺││├──┼──────────────┼──────────┤│6│夾鏈袋1包（6號規格，未使用）││├──┼──────────────┼──────────┤│7│夾鏈袋1包（3號規格，未使用）││├──┼──────────────┼──────────┤│8│夾鏈袋1包（0號規格，未使用）││├──┼──────────────┼──────────┤│9│夾鏈袋1包（8號規格，未使用）││├──┼──────────────┼──────────┤│10│橘色錠劑26顆│即警卷扣押物品目錄表││││編號7│├──┼──────────────┼──────────┤│11│電子磅秤1臺││├──┼──────────────┼──────────┤│12│指套2個││├──┼──────────────┼──────────┤│13│透明塑膠瓶罐1瓶（內含白色粉│即警卷扣押物品目錄表│││末）│編號11│├──┼──────────────┼──────────┤│14│灰色粉末1包│即警卷扣押物品目錄表││││編號12│├──┼──────────────┼──────────┤│15│衛生碗1個││├──┼──────────────┼──────────┤│16│紙盒1個││├──┼──────────────┼──────────┤│17│紙袋1個（UNIQLO）││├──┼──────────────┼──────────┤│18│紙袋1個（CK紙袋）││├──┼──────────────┼──────────┤│19│紙箱1個（舒跑）││├──┼──────────────┼──────────┤│20│「M1」牌行動電話1支（IMEI：││││000000000000000，含門號││││0000000000號SIM卡1張）││├──┼──────────────┼──────────┤│21│「SAMSUNG」牌行動電話1支（││││IMEI：00000000000000，含門號││││0000000000號SIM卡1張）││├──┼──────────────┼──────────┤│22│「VEGA」牌行動電話1支（IMEI││││：000000000000000，含門號││││0000000000號SIM卡1張）││└──┴──────────────┴──────────┘