裁判字號：最高法院96年台上字第7505號刑事判決
裁判日期：民國96年12月26日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七五０五號上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十月四日第二審判決（九十四年度上訴字第一六六七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第七八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○以犯常業圖利容留猥褻罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）按證人惟有在法官已經合法訊問之前提下，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，始不得再行傳喚，此觀刑事訴訟法第一百九十六條之規定甚明。所謂「予當事人詰問之機會」，依該條立法理由之解釋，係為求實體真實之發見、貫徹本法第一百六十六條等詰問規定之意旨，及保障當事人之反對詰問權，自應賦予當事人詰問之機會，故為如此「要件」之規定。依刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段之規定，法院為發見真實，得依職權調查證據。因此，於法院依職權傳喚之證人，依同法第一百六十六條之六第一項之規定，應由審判長先為訊問，而當事人、代理人或辯護人於審判長訊問後，接續詰問之。此之「訊問」、「詰問」，依立法理由之說明，分別相當於「主詰問」、「反詰問」之性質。詰問制度主要之目的，在於辯明供述證據之真偽，以發見實體之真實，是法院依職權傳喚證人為訊問後，當事人、代理人或辯護人就法院訊問所顯現之事項，得對該證人行使反對詰問權以辯明或彈劾其供述憑信性之機會，自不容法院恣意限制或剝奪之。否則，即有應於審判期日調查之證據而未予調查，或訴訟程序違背法令而影響於判決等違背法令之情形。本件第一審法院依職權傳喚證人操○○，由審判長以提示警詢筆錄之方式訊問證人後，僅請檢察官「詢問」證人（據檢察官稱：無），上訴人既未捨棄詰問，卻未給予上訴人有質詰該證人對其不利供述之機會，有審判筆錄可稽（見第一審卷第五二、五三頁），所踐行之訴訟程序於法已屬有違，對於上訴人對質詰問權之保障亦嫌未周。上訴人於原審爭執及此，並聲請傳詰證人操○○（見原審卷第三一、三九頁）。原審置而不傳，雖於判決理由敘明「證人操○○於原審具結證述明確，本院認無再予傳訊之必要」等由（見原判決第四頁倒數第六至五行），揆之上開說明，殊難謂與刑事訴訟法第一百九十六條之規定相當，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）有罪之判決書，應於理由內記載其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。就所稱「認定之理由」言，當然包括法院對卷存證據資料，為如何之取捨及其何以形成此項心證之判斷理由在內，均應為翔實之論敘，否則即為判決不載理由，依同法第三百七十九條第十四款前段規定，其判決當然違背法令。本件依原判決理由之論斷，似僅止於上訴人在民國九十三年十二月二十九日及被查獲當日（三十日）之犯行而已。對於原判決於事實欄所載認上訴人自九十一年七月三日起至九十三年十二月二十八日止，於所經營之「○○○美容護膚名店」內，常業營利容留並媒介所僱用之成年女子，為不特定男客從事以手上下撫摸男性生殖器直至射精（俗稱「半套」）之猥褻行為，並未於理由內依據卷存證據資料論敘其憑以認定之證據及形成心證之理由，自屬判決不載理由之違背法令。刑法部分條文，已於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行。同法第二百三十一條第二項之常業犯已予刪除，原審未及為新舊法之比較適用，亦屬無可維持。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月二十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月二日
Ａ