裁判字號：最高法院96年台上字第7492號刑事判決
裁判日期：民國96年12月26日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七四九二號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月十六日第二審判決（九十五年度上訴字第八五三號；起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一三五六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論上訴人連續對於女子以強暴之方法而為性交罪，處有期徒刑叁年肆月，並諭知應於刑之執行前令入相當處所施以治療之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於證人前後所為矛盾或歧異之供述，如何本於經驗法則判斷其證據價值及證明力，以定取捨暨所形成之心證，均應於判決內闡析論敘，否則即屬判決不載理由，其判決為當然違背法令。關於告訴人Ａ女（真實姓名、年籍詳卷，以下簡稱Ａ女）對於上訴人為口交行為部分，Ａ女於警詢時陳稱:「我問甲○○：『到底要怎樣才放過我』，甲○○回答：『親我的小弟弟』，我因為害怕身體被他侵害所以對他口交……」（見民國九十四年六月一日告訴人於新莊分局刑事組之調查筆錄第二頁），果若無訛，則Ａ女係因懼怕身體受到侵害而對上訴人為口交行為，Ａ女為口交時，上訴人似無使用強暴之手段。然Ａ女於第一審審理時稱：「（被告要求你幫他口交時你有無拒絕？）有，我有拒絕，但後來被強迫」、「（如何被強迫？）他用生殖器強迫插入我的口內」、「（當時你的嘴巴是張開的嗎？）我是閉著的，他用塞的」、「（當時你有用手推他嗎？）有。」等語（見一審卷第四六頁），與警詢中之陳述不符，則關於Ａ女為口交之際，上訴人是否施以強暴脅迫，原判決如何本於證據法則以定取捨，未於判決內闡析論敘，即有判決不載理由之違誤。㈡、審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。原判決引用行政院衛生署台北醫院於九十四年五月三十一日出具之「受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」為上訴人犯罪之論據，然該診斷書僅謂：「右手上背《臂》上有瘀青、僅發現陳舊性傷口，無新形成之傷口」（置於偵卷第十之一頁證物袋內），則該傷口既屬陳舊性傷口，其究係何時形成？是否係本件犯罪所形成？尚未明瞭，原判決未予詳查，率予判決，即非適法。㈢、保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。修正前刑法第九十一條之一第一項規定：犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。上開治療處分之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日或刑法第四十二條第四項裁判所定之罰金額數，同條第三項亦定有明文。該保安處分之治療，本質上雖係為預防將來之犯罪行為、防衛社會需要而設，但既有折抵刑期之規定，足見其對人身自由之限制，性質與刑罰同，是有無施以治療之必要，以行為人將來是否具有危險性為其審酌依據，應於裁判前囑託專業機構鑑定，經嚴格之證明加以審認、諭知。原判決援引亞東紀念醫院對於上訴人之精神鑑定報告書認有施以治療之必要，然該報告書以「按『妨害性自主』主要依據『有無性騷擾、性交等之實際行為』、『是否違反對造意願』、『受害者是否為十四歲以下，或為智障或精神疾病等心智耗弱者』等，以判斷加害人需否治療。」等語，似未符合前揭立法意旨之判斷標準，又鑑定報告既認「 謝員 會談時情緒穩定，態度合作，言語連貫懇切，認知功能正常，無幻覺、妄想或怪異行為，未發現有重大精神疾病之病症，亦否認有性心理或性別認同方面偏差之相關症狀」（見一審卷第三五頁），卻以「謝員目前並無重大精神疾病之診斷，治療與否與有無犯行直接相關」、「如事實認定謝員確有違反甲女意願下之強制性交行為，其仍有予以治療之必要」為強制治療與否之前提，此無異該當妨害性自主罪章之行為人皆有加以強制治療之必要，全然未考量「受處分人將來再犯之危險性」之保安處分立法目的，該精神鑑定報告書對於上訴人「將來再犯之危險性」及有無強制治療之必要，未論述明白，第一審法院未命受囑託機關補正，亦未通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，遽採為宣告強制治療之基礎，原判決未予審酌糾正，顯與證據法則有違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月二十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月二日
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