裁判字號：最高法院96年台上字第7482號刑事判決
裁判日期：民國96年12月26日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七四八二號上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年三月一日第二審判決（九十五年度上訴字第一三五七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一三八九五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以上訴人以犯共同意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利罪為常業，量處有期徒刑二年，並諭知扣案之帳冊一本及黑色皮夾一只（內有現款新台幣〈下同〉二萬元及帳單、地圖各一張）均沒收；固非無見。
惟查：㈠、刑法第二百三十一條第一項之罪所稱之「媒介」，係指「媒合引介」之謂；而所稱「容留」，則係指「收容留置」而言，亦即對於男女提供與他人性交或猥褻行為之場所之謂。原判決認定上訴人先承租台東市「○○旅社」三一三號房間，作為柬埔寨籍女子「李○美」、「汪○卿」（均為音譯，下稱李女、汪女）之居住處所，然後再以行動電話（Z000000000）作為與台東市區各旅社服務人員間媒介性交易之聯絡電話，俟有男客欲召妓為性交行為時，即由各該旅社服務人員撥打該電話由上訴人或綽號「 阿華 」者接聽後，再通知司機陳○樟駕車載送李女或汪女至各該旅館與不特定人為性交易等情。依此認定，上訴人並未提供李、汪二女與男客為性交行為之場所，而係於各該旅社服務人員以電話與其聯絡後，指示陳○樟駕車載送李、汪二女赴該旅社與男客為性交行為。則上訴人所為應屬於上述「媒介」之範疇，而非「容留」，至上述旅社服務人員則兼有「媒介」及「容留」之行為。原判決並未認定上訴人有與前揭旅社服務人員共同犯罪之情形，卻認定上訴人兼有上揭條項所稱「容留」之行為，而從重論以修正前同條第二項之以犯意圖使女子與他人為性交之行為，而「容留」以營利罪為常業，依上述說明，其適用法則自非允當。㈡、原判決認定上訴人有意圖使李、汪二女與男客為性交之行為，而「媒介」、「容留」以營利為常業之事實，而論以前揭以犯意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪為常業。但李、汪二女於本件犯罪當時之年齡幾何？是否均已滿十八歲？此與上訴人所為是否觸犯行為時兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪有關，原判決對此未加以認定及說明，本院自無從為其適用法律當否之審斷。又所謂「性交易」係兼指有代價之「性交」及「猥褻」行為而言（參照兒童及少年性交易防制條例第二條之規定）；而本件原判決所論處之前揭罪名則係以「性交」為其要件，並不包括「猥褻」行為在內，兩者之意義與範圍並非完全相同。惟原判決事實欄卻多次記載上訴人媒介「性交易」，或謂「李○美」、「汪○卿」與不特定人為「性交易」，或從事「性交易」云云（見原判決第二頁第五、十一、十
五、二十、二十一行、第三頁第一行），其用語混淆，自欠允洽。再原判決既於理由內說明證人「汪○卿」於警詢中之陳述，得作為本案之證據云云（見原判決第五頁第六至十一行），但卻未說明該證人於警詢時陳述之內容為何？暨其證明力如何？能否據以證明本件上訴人之犯罪事實？亦嫌理由欠備。此外，原判決理由先則說明：扣案之現金二千五百元、帳冊一本及黑色皮夾一只（內有現金二萬元及帳單、地圖各一張）等物，雖已於民國九十四年二月二日陳○樟所犯刑事案件執行時沒收或銷燬，惟均屬陳○樟、綽號「阿華」者或上訴人所有，其中現金二萬元為犯罪所得之物，其餘為供犯罪所用之物，而沒收物之執行完畢與沒收物之不存在係屬二事，仍應宣告沒收云云。繼又謂：至於性交易代價「二千五百元」已於台灣台東地方法院九十二年度東秩字第四號裁定宣告「沒入」執行完畢，不再宣告沒收云云（見原判決第九頁第十二至二十二行）。其既認為本件扣案之「現金二千五百元」（即李○美性交易所收取之代價）已於共犯陳○樟另案判決諭知沒收確定並已執行完畢，但仍應於本案諭知沒收；卻又謂本件查扣之性交易代價「二千五百元」已於台灣台東地方法院九十二年度東秩字第四號裁定沒入執行完畢，而不得於本案再予宣告沒收，其理由亦有矛盾。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月二十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月二十八日
Ｑ