裁判字號：最高法院95年台上字第4248號刑事判決
裁判日期：民國95年08月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四二四八號
上訴人甲○○
號（另案於台灣台南監獄執行）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年四月二十日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第六三五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度營偵字第二二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍依民國九十四年二月二日修正，自九十五年七月一日施行前之刑法第五十六條規定，論處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十三年），固非無見。
惟查：一、本件原判決事實認定：上訴人「自九十二年七月間起，至九十二年十一月五日止，以每包新台幣（下同）一千元價格，在台南縣新營市○○路日盛銀行前，連續販賣予 沈二南 五次、 徐佩君 四十次」（原判決正本第一頁），於理由欄乙、一㈡說明：「證人沈二南於警、偵訊證稱：『我第一次係於九十二年十月十七日下午三時許，向被告購買的，前後共向被告購買過四、五次』等語……被告於偵訊時亦坦承：『沈二南自九十二年十月起至九十二年十一月五日止，每次向我購買一千元海洛因，均是約在日盛銀行附近，共販賣四、五次』等語……核與卷附0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，九十二年十月十七日……有三通來自0000000000號行動電話撥入紀錄；及於九十二年十月十八日有二通、九十二年十月廿日有三通、九十二年十一月五日有二通……九十二年十月十七日、九十二年十月十八日、九十二年十月廿日、九十二年十一月五日等四日，均有二次以上通話紀錄，可資判斷該等日期，確有為毒品交易……從而，依證人沈二南證詞及卷附0000000000號行動電話監察摘要譯文表暨通聯紀錄可知，被告自九十二年十月十七日起，至九十二年十一月五日止，總共販賣第一級毒品海洛因予證人沈二南共五次，每次一千元」（原判決正本第三頁至第四頁）。依上開理由，關於交易海洛因次數，上訴人及沈二南均稱係四、五次，並未確定係五次，而原判決似依通聯紀錄認定，二人係於九十二年十月十七日、同月十八日、同月廿日、同年十一月五日等四日有為毒品交易，倘屬非虛，則如何認定上訴人與沈二南係於上開四日內交易五次，而非每日交易一次共四次？原判決未詳為說明其理由，又就上訴人販賣予沈二南五次，原判決亦未說明其所憑之證據，竟遽認上訴人係販賣五次予沈二南，有判決理由不備之違誤。二、原判決於理由欄乙、一㈢說明：「證人徐佩君於警詢供稱：『我第一次是於九十二年七月份起，向被告購買的，購買地點，係在新營市○○路日盛銀行前，每日購買一至二次，前後共向他購買過約一二０次，每次購買新台幣一千元海洛因一小包……』等語，核與卷附0000000000、0000000000號通聯紀錄顯示，自九十二年十月九日起，至九十二年十一月六日止，除九十二年十月廿二、廿四、廿五、廿六日等四日，無通聯紀錄外，其餘每日均有來自證人徐佩君使用0000000000、0000000000號撥入紀錄，除九十二年十月十五、廿九、卅一日及九十二年十一月五、六日共五日，僅有一通外，其餘每日均有二通以上通話紀錄，……足徵證人徐佩君供稱：向被告購買海洛因及每日購買一至二次，每次一小包海洛因一千元等情，合於真實，堪可採信。至證人 沈佩君 供稱，自九十二年七月間起，即向被告購買海洛因等情，因無證據可資佐證該部分證詞為真，自難僅憑證人徐佩君該項供詞，即遽為被告不利認定。……依證人沈佩君警詢供述及卷附0000000000號監察摘要譯文表暨通聯紀錄可知，被告自九十二年十月九日起，至九十二年十一月四日止，每日交易二次，共販賣第一級毒品海洛因予證人沈佩君共四十次，每次一千元」（原判決正本第五頁）；依上開理由，原判決認徐佩君係自九十二年十月九日開始向上訴人購買海洛因，並非自同年七月間起，與其事實認定上訴人係自九十二年七月間起即販賣海洛因予徐佩君，已有不符，且上開理由先認定自九十二年十月九日起至同年十一月六日止，除其中有九日，或二人無通聯紀錄，或僅通聯一次，應無交易外，其餘均有交易，但嗣又認上訴人係自九十二年十月九日起至同年十一月四日止每日交易二次計四十次，就最後交易日期，前後認定亦有不符，均有判決理由矛盾之違法。三、毒品危害防制條例第十九條第一項規定犯第四條之罪，其供犯罪所用之財物沒收之，係指直接供犯罪所用者而言，與刑法第三十八條第一項第二款規定供犯罪預備之物，係指供將來犯罪預備之物者迥然不同。本件扣案之夾鏈袋五十個，雖可供包裝毒品之用，如尚未使用，依一般社會經驗，尚可作為其他物品包裝之用，充其量應祇係供犯罪預備之物，只能依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。原判決認扣案之夾鏈袋五十個係上訴人供販賣第一級毒品所用之物，並未說明其所憑之證據及論斷之理由，遽依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收（原判決正本第九頁），亦有適用法則不當之違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決理由欄丙、不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年八月三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月九日
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