裁判字號：臺灣臺北地方法院106年訴字第3068號民事判決
裁判日期：民國107年08月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決106年度訴字第3068號原告日煬科技有限公司法定代理人 吳能忠 訴訟代理人 孫丁君 律師
陳展穎 律師被告久大科技有限公司法定代理人 詹欣怡 被告 許仲延 上2人共同訴訟代理人曾翊翔律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告久大科技有限公司應給付原告新臺幣叁拾貳萬壹仟貳佰伍拾伍元，及自民國一百零六年七月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
本判決第一項如強制執行無效果時，由被告許仲延給付之。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告久大科技有限公司負擔二十分之三、被告許仲延負擔二十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項，得假執行，但被告久大科技有限公司如以新臺幣叁拾貳萬壹仟貳佰伍拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項，得假執行，但被告許仲延如以新臺幣叁拾貳萬壹仟貳佰伍拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠因原告之泰國客戶構想開發控制太陽能板面向太陽之操作系
統，原告為配合泰國客戶之需求及條件欲專案開發一套追日控制系統（下稱系爭系統），遂將泰國客戶委託之專案內容全數轉包與被告久大科技有限公司（下稱久大公司），原告與被告久大公司兩造遂於民國105年3月8日簽訂追日控制外包合約書（下稱系爭契約，即原證1），契約約定總價（含稅）為新臺幣（下同）81萬1250元，被告許仲延則就系爭契約擔任被告久大公司之普通保證人，原告業已依據系爭契約支付訂金三成即24萬3375元予被告久大公司。
㈡依據系爭契約第5條之約定，系爭系統之驗收分為兩階段驗
收，第一階段為105年5月21日之本地功能性驗收；第二階段驗收為赴泰國進行之客戶端實地驗收，驗收期間為105年
5月31日至105年8月31日，惟系爭契約簽訂後，被告久大公司遲遲無法順利履約，原告與被告久大公司原定於105年
5月26日至被告久大公司進行第一階段驗收，惟該次驗收結果不如預期，且因被告久大公司履約問題，導致原告陸續於
105年5月26日、同年6月1日、同年6月15日、同年7月
1日、同年7月19日至同年7月21日、同年7月28日、同年
8月3日、同年8月26日進行共8次驗收，因被告久大公司一直無法達成契約所定項目而無法通過驗收，故於105年7月19日至同年月21日進行五驗時，迫於無奈，要求先由被告久大公司優先完成「自動校正」、「自動追日」及「註冊年限功能」此3個功能，其餘細節部分待至泰國案場再為調整，且於105年8月26日進行八驗時，被告久大公司呈現出「自動校正」、「自動追日」功能，因日期拖延已久，所以雙方在備註「其他功能需於日後補齊」之前提下，協調於105年9月4日先行前往泰國進行第二階段測試並現場修正剩餘細節，原告就此曾向被告久大公司詢問此階段若至泰國案場修正剩餘細節是否有問題，經被告久大公司回覆沒有問題。惟於105年9月5日，雙方人員赴泰國進行第二階段驗收過程中，被告久大公司設計之應用程式於泰國客戶案場執行時，卻出現錯誤無法執行，被告久大公司當下只表示不知道為何會發生此問題，卻無法順利解決。導致原告於同年月8日提前返回臺灣地區，回國後原告問及該如何解決此問題時，被告久大公司僅表示︰「採用樹莓派『可能』可以解決，但不保證。」自此之後，被告久大公司仍一再拖延，遲遲無法解決執行上之問題並完成系爭系統，嗣後，原告持續以口頭、郵件等方式促請被告久大公司履約，然被告久大公司仍然無法履約，原告遂於105年12月23日以存證信函（即原證3）要求被告久大公司於105年12月31日前依約完成系爭契約內容，並完成驗收通過，被告久大公司仍未依約完成，原告並於106年12月12日以準備㈡暨補充理由狀依民法第227條準用民法第254條、第255條及第494條之規定對被告久大公司行使解除權以解除系爭契約。
㈢系爭契約既經解除，原告自得依下開規定及約定請求被告久大公司給付下開款項合計157萬4071元：
⑴系爭契約既經原告依法解除，原告自可依據民法第259條第
2款請求被告久大公司返還原告所交付之訂金24萬3375元（即如附表編號1所示）。
⑵本件被告久大公司本應於105年5月31日完成系爭系統，竟
遲未完成，原告依據系爭契約第2條第1項「每逾1日按本案總價百分之0.1計罰」之約定，得請求按請求被告久大公司給付自105年6月1日起至106年1月11日共計225日之逾期違約金18萬2531元（計算式：811250*0.001*225＝182531，即如附表編號30所示）。
⑶本件因可歸責於被告久大公司之事由而有前開不完全給付之
債務不履行情事，導致原告受有下列損害，原告自依民法第
227條、第260條、第494條、第495條第1項之規定請求被告久大公司賠償114萬8165元：
①附表編號2至13部分：
系爭契約原係為配合原告泰國客戶之需求而專案開發，惟系爭契約因可歸責於被告久大公司而解除，致原告為配合本專案所開發之元件、物品全然歸於無用，原告因此受有損害共計3萬7463元。
②附表編號14至16部分：
因被告久大公司未依約履行、第一階段驗收無法順利通過，致原告一再反覆進行驗收，因此受有損害共計4127元。
③附表編號17至28部分：
因被告久大公司未依約履行、第二階段驗收無法順利通過，致原告因此受有損害共計17萬9575元。
④附表編號29部分：
原告為本專案所聘之研發人員 陳建宏 薪資共92萬7000元。
㈣本件被告許仲延為被告久大公司之保證人，原告自得依據民
法第739條、第740條之規定請求被告許仲延負保證責任，而依被告久大公司104年度各類所得資料清單（即原證6）及玉山銀行存匯中心106年4月28日玉山個（存）字第1060424433號函（即原證7）可知，被告久大公司之財產現已不足清償本件債務，故原告應得逕向被告許仲延請求上開損害，爰依法請求判決如先位聲明所示。惟若認本件應於原告對被告久大公司之財產執行無效果時，再行向被告許仲延請求上開損害，併請求判決如備位聲明所示。
㈤聲明：
⑴先位聲明：
①被告久大科技有限公司或被告許仲延應給付原告157萬4071
元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息。如其中一被告已為給付時，另一被告在該給付範圍內免給付義務。
②原告願供擔保，請准宣告假執行。
⑵備位聲明：
①被告久大科技有限公司應給付原告157萬4071元，並自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息。
②被告許仲延於被告久大科技有限公司所有之財產強制執行無
效果時，應給付原告157萬4071元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息。
③原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠本件並無原告所指之不完全給付情形，而系爭契約經兩造以
原證3、原證4之存證信函往來合意解除，原告不得再單方行使解除權解除系爭契約，且本件原告係主張不完全給付，非給付遲延，亦無非於一定時期為給付不能達系爭契約目的之情，復未定期催告修補瑕疵，核與民法第254條、第255條、第494條之規定均不合，原告不得解除系爭契約。
㈡關於原告請求訂金返還部分：
被告久大公司履行系爭契約已達完工階段，惟因少數項目尚未達驗收合格，依據105年8月26日第一階段驗收報告（即被證2），驗收項目共計33項，已完成27項，即代表原告之完工進度至少已達百分之81（計算式：27/33*100＝81％）以上，以本案承攬總價為81萬1250元計算，被告久大公司業完成部分已具65萬7112元之價值（計算式：811250*0.81＝657112），更遑論原告同意前往泰國進行第二階段測試，實亦代表第一階段驗收業已全部合格之情。若認原告主張其業已解除系爭契約為有理由而得請求被告返還訂金24萬3375元，被告亦得依民法第259條第3款主張原告所受領被告久大公司提供之勞務價值計為65萬7112元亦應一併返還，並依此主張抵銷原告之主張。
㈢關於原告請求逾期違約金部分：
⑴被告久大公司無法如期完成系爭產品，乃因原告於履約過程
擅自追加、變更原契約所無之工作項目，致被告久大公司無法負荷及消化因此遲延完工，屬不可歸責於被告久大公司之因素而無法如期完成時，原告當不得依系爭契約第2條第1項請求被告久大公司給付違約金；另因原告已當庭捨棄給付遲延之相關主張，而系爭契約第2條第1項係明文規定「無法如期完成本案時」作為請求違約金之前提要件，自當包含在給付遲延相關請求範圍內，原告再依上開契約第二條第1項請求被告給付違約金即屬無由。
⑵原告主張違約金計罰之起迄日乃屬有誤，蓋併觀系爭契約第
2條「合約期限」與第5條「驗收方式」之內容，可知系爭契約分為前後二階段，第一階段為我國本地驗收，期限為
105年5月31日，第一階段驗收合格後，始能進行第二階段驗收，而第二階段則須前往泰國進行實地驗收。然本件被告已於105年8月26日即被證二所示時間通過第一階段驗收，所生細微瑕疵亦均已於105年9月4日兩造共同出發前往泰國前全部修正完畢，因此原告始可能同意前往泰國客戶端進行第二階段驗收，是縱使原告主張違約金計算應以系爭契約第2條文義為基礎，則被告既已於105年8月26日即已完成第一階段驗收流程，從而違約金起迄時間即應為105年6月
1日計算至105年8月26日，合計為87日，故縱使原告主張之違約金為有理由（假設語氣），其逾期違約金數額應為7萬578元（計算式：811250*0.001*87=70578）；退步言，如前開違約金計期方式未能被鈞院所採納，則依系爭契約附件2（即原證1倒數第2頁）「驗收項目」所示，第二階段驗收日期為105年8月31日，以該日期為系爭契約完工期限，被告逾期完工之天數應自105年9月1日起算至106年1月11日，其日數總合為133日，此部分之違約金應僅為10萬
7896元（計算式：811250*0.001*133=107896）；此外，被告久大公司按系爭契約所完成之工作比例至少已達百分81以上，其價值約為65萬7112元，已如前述，則就此部分原告當屬受有利益，則依民法第216條之1規定，原告所請求之違約金18萬2531元應扣除所受利益即65萬7112元，從而原告無法再依約請求被告久大公司給付逾期違約金。
㈣關於原告請求損害賠償部分：
⑴原告主張附表編號14至29部分為加害給付部分，因原告既已
依民法第495條請求損害賠償，依特別法優先於普通法之法則，原告即不得再依民法不完全給付規定更為主張。
⑵原告並未定期催告被告久大公司修補瑕疵，自不得依民法第495條向被告久大公司請求損害賠償。
⑶原告主張附表編號2至13為瑕疵給付、編號14至29項目為加
害給付部分，其內容均屬純粹經濟上損失，且與原告主張不完全給付內容並無相當因果關係存在；而附表編號2至13所列物品，均屬尚有市場交易價值之財產，且系爭契約縱經合意解約，原告尚仍可循其他管道利用該等元件、物品，當非屬原告所受之損害；另附表編號14至16所列原告驗收支出，系爭契約並未約定原告驗收所生成本應由被告久大公司支付等語，且依商場交易習慣，亦未曾聽聞有定作人將驗收所支出之成本要求承攬人支付之情，此部分自非屬原告所受損害；又附表編號17至28所列第二階段赴泰國驗收產生之支出，依系爭契約內容均屬原告應自行給付之部分；再附表編號29所列原告公司員工薪資支出尤屬無稽，蓋陳建宏乃原告公司員工，其受領之薪資乃基於其提供之勞務對價，豈可列屬原告所受損害範圍，兩者根本風馬牛不相及，矧陳建宏並非專案聘僱之研發人員，以原告提出之原證11可證原告本即供應太陽能相關產品之業者，因其產業別而雇用陳建宏為員工；又查陳建宏所持名片與原告其他所屬人員格式一致，其上並無印製追日系統專案工程師等字眼；矧代表原告與被告討論系爭契約之人除陳建宏外，尚有 劉志文 等人，益徵原告並非專為系爭契約而聘僱陳建宏，故原告所為主張並無足採。
⑷又系爭契約第2條所定違約金條款，持以比對第8條「著作
財產權」第2項「乙方不得提供甲方專案之原始碼予他人做相同應用，若是違約，乙方需負責合約價10倍之懲罰性違約金予甲方（甲方需具體舉證乙方有違約行為）。」之條款內容，第2條並無特別記載「懲罰性」三字，足見系爭契約第
2條之違約金非屬「懲罰性違約金」，而屬「損害賠償總額預定」性質，故縱認本件有不完全給付情事，其損害賠償方式亦應以系爭契約第2條之違約金內容處理，而不得再為其他主張。
㈤若認原告前開主張為有理由，就原告已受領之上開勞務利益
65萬7112元，被告依序主張與原告請求返還訂金、違約金、損害賠償金額予以抵銷。
㈥被告許仲延就系爭契約所負債務乃普通保證法律關係，而普
通保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，即學說上所謂檢索抗辯權，或稱先訴抗辯權。故在原告尚未對被告久大公司取得本案勝訴判決確定，及對被告久大公司之財產強制執行無效果前，被告許仲延自得依民上第745條主張先訴抗辯權，故原告所為先位聲明乃悖於上開法條而屬無據。至於原告主張被告久大公司財產不足清償債務無非係據久大公司104年度所得資料清單（即原證6）及玉山銀行回函（即原證7），然104年度所得資料距原告起訴時即106年6月26日時隔已久，無法證明久大公司現在之財產狀況，另玉山銀行回函僅能證明久大公司未與玉山銀行八德分行有帳戶往來乙事，故就被告久大公司財產是否不足清償債務乙事，尚難遽謂原告之舉證實已足夠，況被告久大公司尚有購入零件等現存資產，此部分有採購零件收據（即被證7）可稽，非如原告所稱財產不足清償債務，又原告曾對被告聲請假扣押，設如被告提出其他更明確之財產資料，則恐遭原告聲請扣押而遭受損失，故應堪認被告已盡其舉證之義務。
㈦聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執部分（見本院卷第230頁背面）：㈠因原告之泰國客戶構想開發控制太陽能板面向太陽之操作系
統，原告為配合泰國客戶之需求及條件欲專案開發系爭系統，遂將泰國客戶委託之專案內容全數轉包與被告久大公司（見本院卷第125頁），原告與被告久大公司兩造遂於105年
3月8日簽訂系爭契約（見原證1），契約約定總價（含稅）為81萬1250元，被告許仲延則就系爭契約擔任被告久大公司之普通保證人，原告業已依據系爭契約支付訂金三成即24萬3375元予被告久大公司。
㈡系爭契約經原告與被告久大公司於105年5月26日、同年6
月1日、同年6月15日、同年7月1日、同年7月19日至同年月21日、同年7月28日、同年8月3日、同年8月26日在○○○區○○○○○段驗收，原告公司之人員陳建宏與被告許仲延並就105年8月26日之驗收情況簽具追日控制功能檢測表（即被證2），嗣兩造即於105年9月5日前往泰國進行第二階段驗收，系爭系統卻發生錯誤無法執行，因被告久大公司當下無法解決上開問題，兩造乃於同年9月8日提前返回臺灣地區，迄今仍未解決系爭系統在泰國發生錯誤無法執行之問題（下稱系爭債務不履行情況）。
㈢兩造間事後於105年12月23日、106年1月11日間互相有被原證3及原證4所示存證信函往來。
四、兩造之論述及爭點：本件原告主張依民法第227條準用民法第254條、第255條及第494條之規定解除系爭契約，並依民法第259條第2款、系爭契約第2條第1項、第227條、第260條、第494條、第495條第1項之規定及約定請求被告久大公司賠償如附表所示合計157萬4071元，並依民法第739條、第740條之規定請求被告許仲延負保證責任等語，為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本案爭點為：
㈠原告是否得於106年12月12日以準備㈡暨補充理由狀依民法
第227條準用民法第254條、第255條及第494條之規定對被告久大公司行使解除權以解除系爭契約？㈡若原告得解除契約，則原告是否得依民法第259條第2款之
規定請求被告久大公司返回訂金24萬3375元（即附表編號1部分）？㈢原告是否得依系爭契約第2條第1項之規定請求被告給付22
5日合計18萬2531元（即自105年6月1日起至106年1月11日止，每日按契約總價81萬1250元之千分之一計算，即811250*0.001*225＝182531.25）之違約金（即附表編號30部分）？㈣原告是否得依民法第227條、第260條、第494條、第495
條第1項請求被告久大公司114萬8165元之損害賠償（即附表編號2至29部分）？㈤被告久大公司就前開原告請求部分是否得依民法第259條第
3款、第216條之1之規定就被告完成系爭系統百分之81（即65萬7112元價值）部分主張抵銷抗辯？㈥本件原告是否得依民法第739條、第740條請求被告許仲延
負保證責任（亦即本件被告許仲延所提先訴抗辯權是否成立？）
五、本院得心證之理由：㈠原告是否得於106年12月12日以準備㈡暨補充理由狀依民法
第227條準用民法第254條、第255條及第494條之規定對被告久大公司行使解除權以解除系爭契約？⑴工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；
承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第49
3條第1項、第494條分別定有明文。⑵就本件被告答辯業已於105年9月5日前往泰國進行測試前
完成系爭契約所定工作部分，為原告所否認，然觀諸原告公司人員陳建宏於105年8月26日在臺灣地區就被告所為工作進行驗收時所填具之追日控制功能檢測表（即被證2，見本院卷第64頁至第67頁），當日共係就33項功能進行驗收檢測，除第6、10、24、29、32、33項外，其餘各項均驗收合格，第24項於備註欄註明「‧‧‧（即ResistanceMeasureme
nt、Night）於臺灣階段暫不驗收」、第32項於備註欄註明「目前不驗收，於泰國試車階段完成後，久大需補齊列於下表之相關文件」、第6、10、29項則載明「久大於8/24告知未完成，8/26不驗收此功能，需於泰國試車期間完成」；另系爭契約第5條第1項則約定「驗收日期與方式：本專案分兩階段驗收，第一階段驗收日為民國105年5月21日，為本地功能性驗收，在甲方（即被告）驗收之前，乙方（即乙方）需自行測試，通過後再由甲方驗收，機構部分由甲方提供，乙方負責安裝測試，並在10個工作日內，完成標的內容之程式設計功能面測試，第二階段驗收時間為民國105年5月31日到民國105年8月31日，為客戶端實地驗收，測試系統穩定性（不可當機），並配合乙方所準備的第二種驗證方式作全程監控‧‧‧」（見本院卷第11頁），可知兩造約定需於被告完成系爭契約工作且在臺灣地區進行測試後，始前往泰國進行系統穩定性之測試，且事後兩造確於105年9月5日前往泰國進行試車一節，亦為兩造所不爭執，若被告久大公司於前往泰國測試前並未完成系爭契約所定工作而達可進行系統穩定性測試之階段，依原告主張負責專案處理系爭契約之工程師陳建宏豈會不加以阻止反同意並一同前往泰國進行第2階段之測試？是被告主張其於105年9月5日前往泰國進行測試前已完成系爭契約所定工作部分，並非無據。
⑶本件被告久大公司於105年9月5日前往泰國進行測試前已
完成系爭契約所定工作，業經認定如前，而兩造於105年9月5日前往泰國進行第2階段驗收時，系爭系統卻發生錯誤無法執行，迄今仍未解決系爭系統在泰國發生錯誤無法執行之問題等情，則為兩造所不爭執，再原告業已於105年12月23日以電子郵件定期催告被告久大公司於同年月31日前解決系爭債務不履行情況，亦有存證信函（即原證3，見本院卷第31頁）在卷可參，原告既已定期催告被告久大公司修補系爭債務不履行情況之瑕疵，而被告久大公司迄未修補，原告主張依據民法第494條之規定解除系爭契約，應為有理由，本院即無再行審究原告是否得依民法第227條準用民法第25
4條、第255條解除系爭契約之必要，併此敘明。⑷至於被告答辯系爭契約業經兩造先後於105年12月23日、10
6年1月11日間以存證信函往來而合意解除系爭契約部分，為原告所否認，而觀諸原告於105年12月23日所發存證信函「‧‧‧特以此函通知貴司，務必於民國105年12月31日前完成所有合約註明之功能與泰國工地測試滿足功能（此期間仍然持續進行逾期計罰），否則本司將和責司解除契約並求償」之內容（見本院卷第31頁），原告係以上開存證信函定期催告被告久大公司就系爭債務不履行情況進行處理，僅係表明若被告未按期處理，其將解除系爭契約，並無以上開存證信函為解除系爭契約之意思表示或要約，是被告答辯兩造於105年12月23日、106年1月11日間以存證信函往來而合意解除等語，顯與事實不合，不予採信。
㈡若原告得解除契約，則原告是否得依民法第259條第2款之
規定請求被告久大公司返回訂金24萬3375元（即附表編號1部分）？按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依下列之規定：受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2款定有明文。本件原告得於106年12月12日以準備㈡暨補充理由狀依民法第494條之規定解除系爭契約，業經本院認定如前，而原告業已依據系爭契約支付訂金三成即24萬3375元予被告久大公司一節，亦為兩造所不爭，是原告自得依據民法第259條第2款之規定請求被告久大公司返還訂金24萬3375元。
㈢原告是否得依系爭契約第2條第1項之規定請求被告給付22
5日合計18萬2531元（即自105年6月1日起至106年1月11日止，每日按契約總價81萬1250元之千分之一計算，即811250*0.001*225＝182531.25）之違約金（即附表編號30部分）？⑴系爭契約第2條第1項約定「乙方（即原告）同意於民國10
5年5月31日前完成。除因不可抗力之因素，如因可歸責於乙方之事由，致無法如期完成本案時，每逾一日按本案總價
0.1％計罰，但以不超過本合約製作總額費用70％為限。」依據兩造上開契約內容，可知被告久大公司需於105年5月31日前完成系爭契約之工作，若因可歸責於被告久大公司之事由而未能按期完成，原告即得依據前開約定請求被告久大公司請求依前開約定計算之逾期違約金。至於被告依系爭契約附件2所提應以105年8月31日為系爭契約完工期限之主張，觀諸系爭契約附件2之內容（見本院卷第29頁），僅係就各階段驗收時程加以約定，並無變更系爭契約第2條第1項內容之情，被告前開答辯，顯乏依據。
⑵原告主張被告久大公司未依約於105年5月31日完成系爭契
約工作而依系爭契約第2條第1項請求被告久大公司給付10
5年6月1日起至106年1月11日止之逾期違約金部分，固為被告所否認，並辯稱：原告於履約過程擅自追加、變更原契約所無之工作項目，包含應給付之（類）iMorePV模組由約定30組增加為40組，要求系爭契約所無之註冊管理帳號1年使用時間限制、追加全自動不需水平儀輔助功能、雙軸追日等內容，係不可歸責於被告久大公司之因素致其無法按時完工等語，並提出相關電子郵件為佐（即被證1、3、4），經查：觀諸被告提出之上開電子郵件（分見本院卷第63頁、第67頁、第68頁），雖有原告公司人員提及被告久大公司需完成上開功能之要求，但被告久大公司對於前開要求並未為超出系爭契約範圍及需增加完成時間之反應；再觀諸原告公司人員陳建宏於105年8月26日在臺灣地區就被告所為工作進行驗收時所填具之追日控制功能檢測表（即被證2，見本院卷第64頁至第67頁），其中第11項業已載明「註冊管理功能（一年年限）」、第27項載明「校正流程檢測（自動化）」，且於備註欄註明「目前校正流程需使用到水平儀輔助，泰國試車後，久大公司需將此功能改善為完全自動（不需使用水平儀），加速校正流程」，若註冊管理功能、全自動不需水平儀輔助功能非系爭契約原本內容，被告久大公司何以會同意將上開內容列入追日控制功能檢測表內並進行驗收？又被告許仲延更曾於105年9月21日寄發電子郵件表示「雙軸追日，這的確是合約裡面的內容，無庸置疑」（即原證14，見本院卷第161頁），另（類）iMorePV模組部分僅係由兩造原約定之30組增加為40組，被告並無具體指出且舉證有何影響完成系爭契約工作時程之情，是被告以前開情狀答辯係因不可歸責於其之事由而無法依約按時完成系爭契約之工作云云，顯不可採，本件係因可歸責於被告久大公司之事由導致未按期於105年5月31日前完成系爭契約工作，應可認定；再本件被告久大公司於105年9月5日前往泰國進行測試前已完成系爭契約所定工作，業經認定如前，是依據系爭契約第2條第1項之約定，原告僅得請求自105年6月1日起至105年9月4日（合計96日）止之逾期違約金合計7萬7880元（計算式：811250*0.001*96＝77880），其餘部分則不應准許。
㈣原告是否得依民法第227條、第260條、第494條、第495
條第1項請求被告久大公司114萬8165元之損害賠償（即附表編號2至29部分）？按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件；所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係，最高法院著有30年上字第18號民事判例、98年度臺上字第673號民事裁判要旨可參。本件原告依民法第227條、第260條、第494條、第495條第1項請求被告久大公司損害賠償114萬8165元（即附表編號2至29部分），觀諸其項目內容，分屬原告因系爭契約內容所購置之零件、材料、進行驗收之相關花費及專案人員陳建宏之薪資，而本件原告為承接泰國客戶之訂單而委請被告久大公司進行系爭契約之工作，此為兩造所不爭，上開購置之零件、材料、進行驗收之相關花費及專案人員陳建宏之薪資本即為原告為承接泰國客戶訂單所支出之成本，並非因被告久大公司未修補系爭債務不履行情況瑕疵及債務不履行所致之損害，依據前開說明，核與被告久大公司之行為並無相當因果關係，是原告依據前開規定請求被告久大公司賠償114萬8165元，均難認有理。
㈤被告久大公司就前開原告請求部分是否得依民法第259條第
3款、第216條之1之規定就被告完成系爭系統百分之81（即65萬7112元價值）部分主張抵銷抗辯？⑴按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，依下列之規定：受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之，民法第259條第3款定有明文。次按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1定有明文。
⑵被告以其為系爭契約所支付之勞務完成系爭契約工作百分之
81而依民法第259條第3款、第216條之1之規定主張以勞務價值65萬7112元與原告之請求為抵銷，為原告所否認，然觀諸系爭契約之內容，被告久大公司所承攬之工作為追日控制設計專案，並非以「勞務給付」為承攬報酬之對價，被告久大公司於建置上開設計專案，其中之勞務支出乃屬設計專案之建置行為，並非由原告公司直接受領勞務；再原告為承接泰國客戶之訂單而委請被告久大公司進行系爭契約之工作，被告久大公司就系爭契約所完成之工作迄今無法解決在泰國發生錯誤無法執行之問題等情，均如前述，是被告久大公司所完成之內容對於原告而言毫無任何實益，原告亦未因而獲得任何利益，是被告依據前開規定主張以勞務價值65萬7112元與原告請求為抵銷，並無理由。
㈥本件原告是否得依民法第739條、第740條請求被告許仲延
負保證責任（亦即本件被告許仲延所提先訴抗辯權是否成立？）按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償；有下列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利：保證人拋棄前條之權利。主債務人受破產宣告。主債務人之財產不足清償其債務，民法第
745條、第746條分別定有明文。次按主債務人財產所在不明，無從執行，保證人自無主張先訴及檢索抗辯之餘地；保證債務，債權人未能證明主債務人無力清還，或蹤跡不明，或其財產不易執行以前，保證人原得拒絕代償債務。但當事人間訂有特約者，則不在此限，最高法院著有最高法院18年上字第1815號、第2735號民事判例要旨可參。原告先位聲明以主債務人即被告久大公司財產不足清償債務為由主張被告許仲延不得主張先訴抗辯部分，為被告許仲延所否認，而觀諸財政部臺北國稅局104年度各類所得清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、玉山銀行106年4月28日函文（見本院卷第37頁至第39頁），雖被告久大公司於104年間除玉山銀行之利息所得外，無其他財產，而玉山銀行之帳戶亦已結清，然被告久大公司現仍有業務運作，亦據提出採購零件單據在卷可參（見本院卷第91頁至第103頁），原告又未提出其他證據資料足佐其說，是原告主張主債務人被告久大公司之財產現不足清償本件債務，尚難憑採，又本件被告許仲延就系爭契約擔任被告久大公司之普通保證人，業如前述，是原告所提先位聲明固無理由，但備位聲明仍為有理由。
㈦綜合上開所述，原告得依民法第494條解除系爭契約，並得
依民法第259條第2款、系爭契約第2條第1項請求被告久大公司返還訂金24萬3375元、給付105年6月1日起至同年
9月4日止之逾期違約金7萬7880元，合計32萬1255元，為有理由，對被告久大公司所為請求超過前開部分，則為無理由；原告先位主張被告許仲延不得主張先訴抗辯權部分，為無理由，備位主張被告許仲延於被告久大公司所有之財產強制執行無效果時，對被告久大公司前開應給付數額32萬1255元範圍內負保證責任部分，為有理由，對被告許仲延所為請求超過前開部分，為無理由。
㈧按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。本件起訴狀繕本於106年7月7日送達被告久大公司、許仲延，有本院送達證書2份在卷可稽（見本院卷第45頁、第46頁），是原告依前開規定，自得請求被告久大公司、許仲延給付自該起訴狀繕本送達翌日（即106年7月8日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
六、本判決所命被告給付之金額未逾50萬元，本院就原告勝訴部分，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行；至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。另被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰依法裁定如主文所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。
中華民國107年8月14日
民事第五庭法官唐于智以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年8月14日
書記官鞠云彬