裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第183號民事判決
裁判日期：民國89年12月21日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上易字第一八三號
上訴人旭利成交通事業有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 施秉慧 律師
焦文城 律師 張清富 律師被上訴人乙○○住右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年六月七日台灣高雄地方法院八十九年訴字第一七七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁仟玖佰肆拾伍元，及自民國八十九年一月十四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔八分之一，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六十七萬二千元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，又補稱：㈠原判決對於有無侵權行為中之過失要件適用殊有違誤：
⒈按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」民法第一百八十
四條定有明文，查被上訴人對上訴人僅有五十萬元之債權，有卷附確定判決可資足稽，然被上訴人竟以並不存在之一百二十萬元債權，向法院聲請假扣押，並於確定判決認定僅有五十萬元債權後，復對撤銷假扣押之裁定加以抗告，致使上訴人就該一百二十萬元款項，因假扣押狀態而遲遲無法領取，顯然已有所故意過失，並至少造成上訴人受有相當於利息額之損失，而上訴人因此一百二十萬元遭受假扣押，對於公司運作所需之款項因此必需向民間借貸，而受有每月利息二分之多餘支出利息損害，是上訴人之財產權已因被上訴人不當實施假扣押之結果，而受有侵害甚明，被上訴人自應對此負損害賠償責任。
⒉被上訴人固以：當初是上訴人要求被上訴人提供二紙支票，用以換取上訴人在訴
外人 李陳秀蜜 處之二紙支票（金額一百二十萬元），被上訴人因而簽發二紙支票（票號ＫＳ0000000、ＫＳ0000000，面額各六十萬元），向李陳秀蜜換回上訴人之二紙支票，又上訴人曾向被上訴人借款五十萬元，並開立同額支票以為清償之擔保，詎被上訴人於八十五年十月十二日提示上開三紙支票，竟均遭退票，金額共計一百七十萬元，被上訴人為保全債權，爰向台灣高雄地方法院聲請假扣押，並無不當，請求駁回上訴人請求云云。
⒊惟查：
⑴被上訴人所開立，用以向李陳秀蜜換取之二紙支票未填發票日而係屬無效票據，
被上訴人抗辯已向訴外人李陳秀蜜換回上訴人票據，而對於上訴人持有票據債權云云，顯無理由。按支票應記載發票日，未記載者應視為無效票據，票據法第一百二十五條定有明文，查被上訴人主張受被上訴人所託，開立二張支票，向訴外人李陳秀蜜換回上訴人之二紙支票云云，惟查被上訴人所開立之二紙支票（票號ＫＳ0000000、ＫＳ0000000，面額各六十萬元）均未載明發票日，已屬無效票據，並無兌現可能，被上訴人明知上開無效支票無兌現可能，竟將上訴人之支票換回後，主張已受讓李陳秀蜜對於上訴人之債權，並據此聲請假扣押，已難謂並無故意過失。
⑵況被上訴人並未受讓李陳秀蜜對於上訴人之債權乙節，業經前案（八十六年訴字
第二四四八號）確定判決認定：「其交付李陳秀蜜之支票均已被拒絕往來，且其對上開債權之讓與，亦未通知債務人即被告公司，．．．原告以上開一百二十萬元之債權業已自李陳秀蜜處受讓故主張被告應償還上開一百二十萬元之債款予原告云云，即屬無據」等語，認定被上訴人根本就一百二十萬元部分，無任何權利可資主張，被上訴人對於並不成立之一百二十萬元部分款項予以假扣押，縱非故意，其疏未注意一百二十萬元債權讓與要件未有成立，亦屬顯有過失。
⑶況前案確定判決認定被上訴人對於上訴人僅有五十萬元之債權，對於一百二十萬
元部分並無權利可資主張後，上訴人以此確定判決為由，向地院請求撤銷假扣押裁定，經台灣高雄地方法院八十八年撤聲字第二八一號裁定假扣押裁定應予撤銷後，被上訴人竟另以「本案訴訟敗訴之新台幣一百二十萬元部分，『刻由第三人李陳秀蜜返還借款中』，故不容相對人撤銷上開假扣押裁定」云云提出抗告，被上訴人顯以第三人李陳秀蜜之債權一百二十萬元提出抗告，而非以本身債權為由提出，顯然明知本身無此債權，而以抗告之方式，妨礙上訴人取回一百二十萬元，就此部分，被上訴人亦顯然有故意過失甚明。
⒋原審判決不查，僅以「被上訴人主觀上即有從李陳秀蜜受讓對於上訴人之債權之
意，縱其對於債權讓與之要件及意義有所誤認，仍難謂被上訴人於實施假扣押時有何故意過失之不法侵權行為」云云，惟「侵權行為之過失，係按其情節應注意，並能注意，而不注意，或對於構成侵權行為之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者而言」，亦即，不論侵權行為人之主觀上有無認識，甚至主觀上確信有此權利，惟僅需有「應注意，能注意，而未能注意」之情形，即應構成侵權行為。查被上訴人對於上訴人實施假扣押之一百二十萬元債權，經確定判決認定並不存在乙節，至少可認定被上訴人對於債權有所「誤認」，況被上訴人對於開立之支票係屬無效票據，無兌現可能，及對於債權讓與之要件未予審酌，即遽就此部分金額聲請假扣押，自屬應注意，能注意而未注意之情形，自應有過失侵權行為之成立，尤以被上訴人於經確定判決認定其債權額僅有五十萬元後，仍據以提出抗告，造成上訴人遲誤取回款項，尤難謂主觀上並無侵害權利之故意，原判決認定殊有違誤。否則依原審判決認定，任何人僅需辯稱主觀上對他人有債權存在之認識，即可任意聲請假扣押，而無庸審酌是否具備請求之要件，亦無需負侵權行為損害賠償之責？㈡損害賠償額部分：
⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所
失利益為限，民法第二百十六條定有明文，又民法第二百一十六條第一項所謂所受損害，即現在財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極之損害，所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極之損害（最高法院四十八年台上第一九四號判例參照）。查上訴人因預定入款之一百二十萬元遭受假扣押，致使資金不足，向訴外人 蔡坤榮 分別於八十七年一月二十二日借貸四十萬元、同年二月二十七日借貸五十萬元，四月十五日借二十萬元，六月五日借貸三十萬元，而每月繳付二分利息，有卷附借據影本可資證明，此部分即顯屬上訴人之所受損害（因上訴人若能取得遭假扣押之一百二十萬元工程款，則無需向訴外人借款，亦無需繳付每月二分之利息），而若無被上訴人之假扣押行為，上訴人本即得取得一百二十萬元之工程款未能取得，上訴人財產本得每月二分之利息收入，現已無從取得，自屬上訴人之所失利益，均應由被上訴人負責賠償。
⒉被上訴人雖否認上訴人向蔡坤榮借款乙事，惟查借款一事，除有借據可資證明外
，另訴外人蔡坤榮之高新銀行存款明細分類帳，所載「提領金額」，均與借據所載時間相符，足証訴外人蔡坤榮確有貸與上訴人款項，自不容被上訴人空言否認。
⒊退萬步言，上訴人因一百二十萬元遭受假扣押，而向訴外人蔡坤榮借款，受有每月
二分利息之損害乙節縱屬不能証明，惟上訴人因上開款項遭被上訴人假扣押之結果致未能取得，則自實施假扣押，至上訴人取回該筆款項時止，上訴人至少受有一百二十萬元部分之法定利息，即年息百分之五之利息損失甚明。
三、證據：除引用原審立證方法外，並聲請訊問證人蔡坤榮。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，又補稱：上訴人要求被上訴人簽發二張面額各六十萬元之支票，向李陳秀蜜換回上訴人簽發之一百二十萬元支票，換回上訴人之支票是要讓我入股，而 王集齡 退出，亦即把我的票押給李陳秀蜜，而把上訴人向李陳秀蜜借錢押的票換回來，這表示我有一百二十萬元要投資旭利成交通事業有限公司，後來沒有談成所以沒加入，因此我手上有旭利成交通事業有限公司的支票。再加上上訴人向我借的五十萬元，共計一百七十萬元，故於一百七十萬元之額度內聲請假扣押，於法並無不合。
三、證據：引用原審立證方法。
丙、本院依職權調閱台灣高雄地方法院八十七年度執字第一四八七二號、八十六年度全字第二八八六號、八十六年度訴字第二四四八號、八十八年度撤聲字第二八一號民事清償借款事件及執行卷。
理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）八十六年九月三日以上訴人積欠票款一百七十萬元為由，向台灣高雄地方法院聲請對上訴人之財產為假扣押之裁定，經台灣高雄地方法院以八十六年度全字第二八八六號民事裁定，准予被上訴人得對上訴人之財產為假扣押，並經該院執行處八十六年執全字第二二九七號裁定於八十六年九月八日扣押上訴人對於第三人中國石油股份有限公司（下簡稱中油公司）之一百七十萬元債權。然經被上訴人對上訴人就前揭票款債權提出民事訴訟，台灣高雄地方法院以八十六年訴字第二四四八號民事判決確定，被上訴人對於上訴人僅有五十萬元之債權，且被上訴人以此確定判決為執行名義，聲請強制執行並已收取完畢。而上訴人執假扣押原因消滅，聲請撤銷假扣押裁定，經台灣高雄地方法院八十八年撤聲字第二八一號裁定假扣押裁定應予撤銷後，被上訴人竟又另行抗告，致使上訴人之一百二十萬元，因假扣押狀態而遲遲無法領取，顯然有所故意過失，並至少造成上訴人受有相當於利息之損害。又上訴人因一百二十萬元遭受扣押，因此對於公司運作所需之款項乃向蔡坤榮借貸，而受有每月利息二分之多餘支出之損害，是上訴人之財產權已因被上訴人不當實施假扣押之結果而受有侵害甚明，被上訴人對於其故意過失之侵權行為而導致上訴人之損害，應負賠償責任。
二、被上訴人則以：被上訴人以自己之二紙支票向第三人李陳秀蜜換回上訴人簽發之一百二十萬元支票，再加上上訴人因向被上訴人借款之五十萬元支票，總計一百七十萬元，被上訴人即有請求上訴人給付票款之權利，是以被上訴人聲請假扣押同額之款項，於法並無不合，縱令上訴人有損失，被上訴人並無任何故意或過失可言，上訴人之請求顯無理由。再被上訴人於請求返還借款一百七十萬元事件中，雖就一百二十萬元部分遭駁回，此部分現雖由李陳秀蜜另案請求上訴人返還借款一百二十萬元中，然被上訴人持有上訴人簽發之三紙支票，被上訴人仍得再請求上訴人給付票款，故被上訴人之假扣押仍有利益。且依民法第二百零二條週年利率為百分之五，縱上訴人有月息二分借貸利息之損害，就超過百分之五之法定利率請求，顯無理由。退步言之，上訴人縱有損害，應舉證證明其所受損害，而其得計算之損害之時點，亦應自得取回押標金時起算等語置辯。
三、經查，上訴人起訴主張被上訴人曾以請求清償借款為由，聲請原審法院以八十六年度全字第二八八六號裁定，准被上訴人提供擔保就上訴人對於第三人中油公司之一百七十萬元債權實施假扣押，嗣被上訴人向原審法院民事執行處聲請扣押上開債權，並經該院執行處以八十六年度執全字第二二九七號裁定於八十六年九月八日扣押之。惟就上開債權，經被上訴人向台灣高雄地方法院就前揭票款債權對上訴人提出民事訴訟，經該院八十六年訴字第二四四八號民事判決確定，被上訴人對於上訴人僅有五十萬元之債權，且被上訴人以此確定判決為執行名義，聲請強制執行並已於八十七年十月二十六日收取完畢。上訴人乃以假扣押原因消滅，聲請撤銷假扣押裁定，經台灣高雄地方法院八十八年撤聲字第二八一號裁定假扣押裁定應予撤銷後，被上訴人竟又另行抗告，嗣該抗告經本院以八十八年度抗字第一○四五號裁定駁回確定之事實，業據其提出台灣高雄地方法院八十六年全字第二八八六號民事裁定一份、執行命令二紙、八十六年訴字第二四四八號民事判決及確定證明書各一份、八十八年撤聲字第二八一號民事裁定一份為證，且為被上訴人所不爭執，復經本院依職權調閱八十六年全字第二八八六號假扣押案卷、八十七年執字第一四八七二號執行卷、八十六年訴字第二四四八號清償借款卷、八十八年撤聲字第二八一號民事案卷查核屬實，是上訴人此部分主張堪信為真實。
四、按民法第一百八十四條第一項前段規定，因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。是行為人須負損害賠償責任，以其行為不法，並行為人主觀上有故意或過失方可，倘不符前開要件自難令其負損害賠償之責。又債權人聲請假扣押所保全之請求，果係存在，其假扣押聲請固無侵權行為之可言，惟該請求若不存在，而債權人聲請假扣押又出於故意或過失，以致債務人因而受有損害，即應負侵權行為損害賠償責任。是以被上訴人聲請假扣押所保全之請求為何？該請求存在與否？首應查明，倘不存在，是否為被上訴人所明知或因過失而不知，均與上訴人得否本於侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償損害，所關頗切。
㈠被上訴人之請求存在與否之部分：
經查，本件被上訴人以清償借款為由，起訴請求上訴人返還一百七十萬元，經台灣高雄地方法院以八十六年度訴字第二四四八號民事判決確定，被上訴人對於上訴人僅有五十萬元之借款債權，其餘一百二十萬元之部分，被上訴人雖辯稱以係受上訴人請求簽發二張面額各六十萬元之支票，向訴外人李陳秀蜜換回上訴人所簽發予李陳秀蜜之二張支票，並自李陳秀蜜受讓其對於上訴人之債權，故被上訴人有權請求該一百二十萬元等語，惟李陳秀蜜於該事件審理中證稱其並未將債權讓與被上訴人之事實，經本院調閱台灣高雄地方法院以八十六年度訴字第二四四八號民事案卷第八十六頁證人李陳秀蜜之證言，審認無訛，是被上訴人即無由主張上訴人應償還上開一百二十萬元之借款，而僅就五十萬元借款部分有請求權，應可確認。
㈡侵權行為部分：
⒈按侵權行為固以具有違法性為必要，然所謂不法，係指凡對權利之侵害、或違反
保護他人之法律、或故意以背於善良風俗之方法加損害於人者，原則上該行為即具有違法性而該當侵權行為之「不法」之構成要件，例外地僅於加害人證明其行為具有阻卻違法事由時，始可阻卻違法。查人民之財產權應受保護，債權人若無足以信其對債務人確有權利存在之正當理由，就查封債務人之財產致生之損害，即應依侵權行為負損害賠償責任；其無正當理由而誤認有權利存在者，亦不能解免此項責任。（最高法院八十六年台上字第二六九五號決參照）。本件被上訴人之本案判決既受敗訴確定，顯見被上訴人並無正當權利存在，被上訴人又未能舉證證明具有阻卻違法事由，致上訴人受有損害者，依上開判例所示，被上訴人仍不能解免其侵權行為之損害賠償責任。
⒉假扣押之聲請，如符合民事訴訟法關於假扣押所規定之要件者，均得為聲請，其
為憲法賦予人民之訴訟權，但如行為人故意或過失，以假扣押為手段，不法侵害他人權利者，亦不能排除民法第一百八十四條第一項侵權行為之適用。至此主觀要件之過失，以加害人對於侵權行為結果之發生應注意並能注意而不注意為成立要件。查本件被上訴人明知其本案訴訟之一百二十萬元部分敗訴，竟以其本案敗訴之一百二十萬元部分，刻由第三人李陳秀蜜訴請上訴人返還借款中，故不容上訴人撤銷上開假扣押裁定，云云，就上訴人聲請撤銷假扣押而獲准許之裁定提出抗告，被上訴人顯以第三人李陳秀蜜之債權一百二十萬元提出抗告，而非以本身債權為由提出，顯然明知本身無此債權，而以抗告之方式，妨礙上訴人取回一百二十萬元，就此上訴人受有損害部分，被上訴人顯然有過失。
⒊綜上，被上訴人對於上訴人並無系爭一百二十萬元債權，而就上訴人聲請撤銷假
扣押准許之裁定提出抗告，妨礙上訴人取回扣押物，受有損害，為有過失，應堪認定，是上訴人據此請求被上訴人賠償損害，核屬有據。
五、復查，因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，上訴人因被上訴人之侵權行為，受有損害，請求賠償，即屬有據，已如上述，茲就其請求之數額審酌如下：
㈠查被上訴人以清償借款為由，起訴請求上訴人返還一百七十萬元，經原審以八
十六年度訴字第二四四八號民事判決確定，被上訴人對上訴人僅有五十萬元之借款債權，並已於八十七年十月二十一日收取，此有被上訴人出具之收據影本附原審八十七年度執字第一四八七二號民事執行卷可稽，其餘一百二十萬元部分，被上訴人則無請求權，上訴人以該確定判決為由，於八十八年九月七日向原審請求撤銷假扣押裁定，經以八十八年度撤聲字第二八一號於八十八年十月二十九日裁定該院於八十六年九月三日所為之八十六年度全字第二八八六號假扣押裁定撤銷之，並於同年十一月二日由被上訴人收受該裁定，被上訴人明知其無此一百二十萬元債權，竟於同年十一月十日以抗告方式，妨碍上訴人取回擔保金一百二十萬元，同年十二月六日經本院以八十八年度抗字第一０四五號裁定抗告駁回，被上訴人並無爭執，此亦經本院調閱台灣高雄地方法院民事執行處八十八年度撤聲字第二八一號、本院八十八年度抗字第一０四五號卷宗，審核無訛，是上述撤銷假扣押裁定，若非被上訴人抗告，於八十八年十一月十二日確定後上訴人即領回一百二十萬元擔保金，因被上訴人之抗告，延誤二十四日於八十八年十二月六日經本院裁定駁回抗告後，始得領回而受利息損失，上訴人請求被上訴人賠償利息損失，即屬有據。
㈡惟上訴人主張因一百二十萬元遭假扣押，而向訴外人蔡坤榮借款，支付每月二
分之利息，固提出借據影本四張及蔡坤榮存摺影本四張（見原審卷第卅六－卅
九、一二二－一二五頁），惟尚不能據此遽認其主張屬實，尚難輕採。是上訴人退萬步言，其向蔡坤榮借款受有每月支付二分利息之損失乙節，縱不能證明，上訴人至少受有一百二十萬元部分之法定利息，即年息百分之五之利息損失甚明云云，尚非無據。
六、綜上，上訴人因被上訴人無理由抗告致受有二十四日（八十八年十一月十三日至八十八年十二月六日）一百二十萬元之法定利息三千九百四十五元（元以下四捨五入）。認上訴人請求被上訴人給付三千九百四十五元及自八十九年一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判之。至超過部分，上訴人之請求為無理由，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無述誤，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官黃清江~B2法官簡色嬌~B3法官陳真真右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年十二月二十七日~B法院書記官吳福連
ＫＡ