裁判字號：臺灣 新北 地方法院109年訴字第185號刑事判決
裁判日期：民國109年08月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第185號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳建瑋選任辯護人李進成律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第32049號），本院判決如下：
主文陳建瑋犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。
事實
一、陳建瑋明知甲 基安非他 命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號1至3所示之時間、地點，以附表一編號1至3所示之方式，分別販賣附表一編號1至
3所示之第二級毒品予李 依璇 。嗣警方於民國107年10月19日15時44分許，在新北市○○區○○路○○○號前逮捕 李依 璇，始循線查獲陳建瑋，並徵得其同意後執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本條之立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件判決所引用被告陳建瑋以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據，於本院準備程序時均同意有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
㈡至下列所引用之其餘非供述證據，無證據證明係公務員違背
法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（
見偵卷第42至43頁，本院卷第101頁），核與證人 李依璇 於警詢中之證述情節相符（見偵卷第6至15頁），復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告使用之其不知情友人 吳國誌 申辦之中國信託銀行帳號0000000000000000號開戶資料及存款交易明細、本院108年度訴字第152號刑事判決（即證人李依璇另案販賣第二級毒品MDMA案件）各1份、監視器翻拍畫面共12張及證人李依璇提供之中國信託銀行ATM轉帳明細翻拍畫面共
2張在卷可參（見偵卷第18、19至21、26至30頁反面、第35至38頁反面、第59至62頁反面），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡又毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上
有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。且販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告坦承上開販賣毒品犯行，且上開交易均為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典，完成上開交易並收受價金，其主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告前開犯行，均堪以認定，應予依法論科。
三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效施行，茲就與本案有關部分，敘述如下：
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運
輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣【下同】1,000萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第2項所規定刑度較修正前規定為高，顯未有利於被告。
㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。
㈢據上，經綜合全部罪刑之結果而為比較，新法規定並未有利
於被告，依刑法第2條第1項前段應一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定。
四、論罪科刑：㈠按甲基安非他命、MDMA均屬於毒品危害防制條例第2條第2
項第2款所規定之第二級毒品，是核被告就附表一編號1至
3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣甲基安非他命、MDMA前，分別持有甲基安非他命、MDMA之行為，雖均各該當持有第二級毒品罪之構成要件，然均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如附表一所示各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指
構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。查被告前因①施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以106年度桃簡字第44號判決判處有期徒刑4月確定；又②因施用毒品案件，經本院以106年度簡字第2756號判處有期徒刑3月確定；再③因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以106年度審簡字第1006號判決有期徒刑2月、3月確定，上開①至③所示之罪刑，經臺灣臺北地方法院以106年度聲字第2049號裁定應執行有期徒刑10月確定，於106年12月7日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查（見本院卷第139至162頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，又依被告所涉之犯罪情節，並無上開情事，是除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白悔過，並期訴訟經濟節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於偵查及審判中均自白如附表一所示之犯行，已如前述，則被告所犯上開犯行，應均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
又被告之刑同時有上開加重及減輕事由，爰依法先加（除法定本刑為死刑、無期徒刑部分外）後減之。
㈣至辯護人雖為被告辯護稱：被告已坦承犯行，深有悔意，本
案有情輕法重之情形，請求依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。查販賣毒品供人施用，造成他人染上毒品因而家破人亡，對國家、社會之危害甚鉅，應嚴加非難，法律更定有重刑，被告為智識成熟之成年人，對此自難諉為不知，仍故意違背禁令，枉顧他人身心健康販賣毒品供人施用，且其犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境，實難認有何顯可憫恕之處；又被告本案販賣毒品之情節與大量販賣毒品之毒梟，固然有別，然其所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定刑為7年以上有期徒刑，已因被告於偵查及審判中均自白犯行，業經依該條例第17條第2項之規定減輕其刑，已可就實際販賣毒品的情節、數量、惡性及所生危害，就其處斷刑為適當調整，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形。從而，辯護人前開主張，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為依刑法第59條酌量減輕之理由，爰不另減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命、MD
MA對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而分別為附表一所示各次販賣第二級毒品之行為，助長毒品散布，所為自嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，本不宜輕縱；復考量被告販賣之毒品之數量、金額及次數等犯罪情節，及被告始終坦承犯行之犯後態度；兼衡被告前有違反毒品危害條例之前科紀錄，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查；另參酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，及其自述國中肄業之智識程度、入監前從事板模、經濟狀況月收入約5、6萬元等一切情狀（見本院卷第103頁），分別量處如附表一主文欄所示之各該宣告刑。又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則。考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。故審酌被告各次犯行之手段、情節及整體刑法目的及相關刑事政策，被告所犯之犯罪類型均與毒品有關，以及被告整體犯行之應罰適當性，定其應執行刑如主文所示。
四、沒收：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查：
⒈扣案如附表二編號1所示之門號0000000000號行動電話1支
，為被告持用供犯本案附表一所示犯行所用之物，業據被告供述明確（見本院卷第75頁），足認上開行動電話為被告販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒉至附表二編號2所示之物，業據被告於警詢中否認與本案相
關（見偵卷第3頁反面），卷內亦無事證顯示與被告本案販賣毒品犯行相關，爰不予宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告所犯如附表一所示犯行所得價金之數額，業經本院依卷內證據認定如前，則各該販毒價金自屬被告之犯罪所得，且曾為被告取得實際管領力，縱未扣案，此部分犯罪所得仍應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，併依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王宗雄提起公訴，檢察官吳姿函到庭執行職務。
中華民國109年8月13日
刑事第十八庭審判長法官陳正偉
法官鄭淳予法官劉明潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林慈恩中華民國109年8月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬─────┬─────┬────────┬────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│種類及金額│犯罪方式│主文│││（民國）││（新臺幣）│││├──┼────┼─────┼─────┼────────┼────────┤│1│107年8│臺北市 萬華 │甲基安非他│陳建瑋以其所持用│陳建瑋販賣第二級│││月30日○○○區○○街、│命1包，金│附表二編號1所示│毒品，累犯，處有│││時許│開封街2段│額1,000元│之行動電話登入微│期徒刑參年捌月。││││附近之某統│。│信通訊軟體，與李│扣案如附表二編號││││一超商前││依璇使用之微信通│1所示之物沒收。││││││訊軟體聯絡交易毒│未扣案之犯罪所得││││││品事宜後，於左列│新臺幣壹仟元沒收││││││時間、地點，由陳│，於一部不能沒收││││││建瑋以左列價格販│或不宜執行沒收時││││││賣甲基安非他命1│，追徵其價額。││││││包予李依璇，李依│││││││璇則於同日19時51│││││││分許，依陳建瑋之│││││││指示，以現金存款│││││││之方式，將毒品價│││││││金1,000元存入陳│││││││建瑋向不知情友人│││││││吳國誌商借之中國│││││││信託商業銀行0000│││││││000000000000號帳│││││││號（下稱上開帳號│││││││）內，以此方式交│││││││付毒品價金予陳建│││││││瑋。││├──┼────┼─────┼─────┼────────┼────────┤│2│107年9│臺北市萬華│甲基安非他│陳建瑋以其所持用│陳建瑋販賣第二級│││月12○○○區○○街、│命1包，金│附表二編號1所示│毒品，累犯，處有│││時許│開封街2段│額1,500元│之行動電話登入微│期徒刑參年玖月。││││附近之某統│。│信通訊軟體，與李│扣案如附表二編號││││一超商前││依璇使用之微信通│1所示之物沒收。││││││訊軟體聯絡交易毒│未扣案之犯罪所得││││││品事宜後，於左列│新臺幣壹仟伍佰元││││││時間、地點，由陳│沒收，於一部不能││││││建瑋以左列價格販│沒收或不宜執行沒││││││賣甲基安非他命1│收時，追徵其價額││││││包予李依璇，李依│。││││││璇則於同日4時6│││││││分許，依陳建瑋之│││││││指示，以現金存款│││││││之方式，將毒品價│││││││金1,500元存入陳│││││││建瑋所持用之上開│││││││帳號內，以此方式│││││││交付毒品價金予陳│││││││建瑋。││├──┼────┼─────┼─────┼────────┼────────┤│3│107年10│新北市三重│含有MDMA成│陳建瑋以其所持用│陳建瑋販賣第二級│││月19日○○○區○○街36│分之搖頭丸│附表二編號1所示│毒品，累犯，處有│││時45分許│6巷口附近│2顆，金額│之行動電話登入微│期徒刑參年捌月。│││││1,000元。│信通訊軟體，與李│扣案如附表二編號││││││依璇使用之微信通│1所示之物沒收。││││││訊軟體聯絡交易毒│未扣案之犯罪所得││││││品事宜後，於左列│新臺幣壹仟元沒收││││││時間、地點，由陳│，於一部不能沒收││││││建瑋以左列價格販│或不宜執行沒收時││││││賣含有MDMA成分之│，追徵其價額。││││││搖頭丸2顆予李依│││││││璇，李依璇則當場│││││││交付價金1,000元│││││││予陳建瑋。││└──┴────┴─────┴─────┴────────┴────────┘附表二：
┌──┬──────────────┬───┬─────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────────────┼───┼─────┤│1│行動電話（門號0000000000號，│1支│宣告沒收。│││含SIM卡1張，IMEI：00000000│││││0000000、000000000000000）│││├──┼──────────────┼───┼─────┤│2│行動電話（門號0000000000號，│1支│不予宣告沒│││含SIM卡1張，IMEI：00000000││收。│││0000000）│││└──┴──────────────┴───┴─────┘