裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上更(一)字第15號刑事判決
裁判日期：民國89年03月15日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上更(一)字第一五號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 林雪娟 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第一五六號中華民國八十六年三月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二九二六○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○轉讓禁藥及非法販賣化學合成麻醉藥品部分暨定執行刑部分撤銷。
甲○○連續明知禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。
其餘被訴非法販賣化學合成麻醉藥品部分無罪。
事實甲○○明知安非他命為禁藥，基於概括犯意，自八十五年七月三十日起，至十二月六日止，連續五次，在其住處或在高雄縣鳳山市九龍保齡球館，以互通有無方式轉讓安非他命予 陳憲 中（已由原審判決施用、轉讓安非他命罪確定）施用，嗣於八十五年十二月九日下午七時三十分許，在高雄縣鳳山市○○路○○○○○○號 陳憲中 住處查獲陳憲中，再循線於同月十日上午一時五十分許，在上開甲○○住處查獲甲○○。案經高雄市政府警察局小港分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭轉讓禁藥事實，已據被告甲○○於偵查中供稱：「我有給陳憲中安非他命三次，從十月中旬開始，最後一次是十二月六日：：我們是沒東西（指安非他命）時互相調」（偵查卷第十一頁反面），嗣於原審中供承：「是（七月三十日起至十月初拿安非他命給陳憲中），沒拿錢的，共五次」（原審八十六年一月七日訊問筆錄）、「（問：自八十五年七月三十日到八十五年十月初有轉讓安非他命給陳憲中？）是，如果我有安非他命就給他，他有就給我，互相轉讓」（八十六年度訴字第一五六號八十六年一月十七日訊問筆錄），於本院上訴審中又供承：「（問：自八十五年七月三十日起迄八十五年十月初連續轉讓安非他命？）答：有轉讓，沒有販賣」（本院上訴卷第廿九頁正面，第五十八頁反面、第五十九頁正面），於本次審理中亦坦認：「有時我送給他，有時他送給我，他有時來找我，剛好有安非他命，我們就一同享用，純粹是互通有無：：：我都沒有向他拿錢」（本院八十九年一月廿五日調查筆錄）等語，並據陳憲中於本院中供證：「問：八十五年間甲○○有無償給你吸？幾次？）是，有三次：：（問：在何時？）答：在八十五年間，我沒錢時向他要」（本院八十九年一月廿五日調查筆錄），事實上，陳憲中最早於警訊中已供證有向甲○○「購買」安非命三次，復於偵查中改稱「託甲○○拿」三次，對曾受交付三次之事實亦供證在卷，至其間有無金錢交易一節固因陳憲中前後說詞不一致生瑕疵而難以據為其二人間有「販賣」情事之認定（販賣部分犯罪證據不足之理由詳如後述），但其間有交付安非他命之事實則與上開被告甲○○所供述事實相合，自難免其「轉讓」刑責，參以被告甲○○與陳憲中均係有施用安非命犯行之人，且經警搜索結果，均查獲其二人持有相關於施用安非他命犯行之證物，其等彼此間有互通有無、無償轉讓等事實應堪採信，本件被告甲○○轉讓安非他命事證已明，犯行堪予認定。
二、至依上開陳述，轉讓次數固有三次、五次之別，但有關轉讓次數之認知事涉記憶，難免交付者與受交付者間之記憶有所出入，且所謂「三次」之說詞，顯與查證陳憲中警訊中所指證被告販賣三次之辯駁有關，難認其確實轉讓之次數即係三次，況無償交付五次之說詞既係被告甲○○不利於己之偵審中自白，相較於嗣後陳憲中之「三次」說詞亦與否認警訊中向甲○○「購買三次」所為相對辯詞有關，被告前開轉讓「五次」之說詞自是可信，爰據以認定之。另轉讓之期間之起始陳述前後固亦不一，但被告甲○○於偵查中所供：我有給陳憲中安非他命（三次），從十月中旬開始，最後一次是十二月六日：：我們是沒東西（指安非他命）時互相調」（偵查卷第十一頁反面）等語，其後陳述「五次」時又明確改稱係自八十五年七月三十日起，且其次數之陳述與前次「三次」之起始點不同（按迄點則相同），次數既有不同，時間起始點不同應屬正常，是起點應以八十五年七月三十日之陳述為可信，爰亦據此認定之。至證人 張月貴 雖證稱，甲○○自八十五年十一月三十日起，至十二月八日斷斷續續在台中伊之公司上班云云，惟查甲○○有於八十五年十二月六日在上述保齡球館交付安非他命予陳憲中，此為甲○○與陳憲中均承認之事實，且依張月貴之證言，亦不能肯定八十五年十二月六日甲○○確實在台中，故張月貴之證言，尚難採為對被告有利之證據，就證人 廖日雄 、 郭雅菁 之證言係要證明陳憲中因與被告為爭奪郭雅菁而感情交惡，陳憲中於警訊中所稱向被告購買安非他命為不可採，尚難依此證言認轉讓之行為亦不可採，均仰求此敘明。
三、查安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會導致死亡；而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向，情況極為嚴重；尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，乃經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九Ｏ四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理，000年0月00日生效，並禁止非法持有、吸用、販賣，係屬藥事法所稱禁藥無訛。核被告甲○○違反規定，明知安非他命為禁藥，而轉讓之行為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。按毒品危害防制條例業經總統於八十七年五月二十日公布施行，並自同年五月二十二日起生效，該條例將安非他命列為第二級毒品，就轉讓安非命行為，已該條例第八條第二項定有專條處罰規定，惟依該條項之法定刑為「六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」，以之與行為時之藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定刑「五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金」相比較，以行為時之藥事法對被告甲○○較為有利，依刑法第二條第一項前段規定，仍應適用舊法即藥事法之處罰規定處斷。被告甲○○先後有數次轉讓行為，其各次轉讓之行為，時間緊接，手法相同，顯係基於概括犯意而為之，亦應依連續犯之規定以一罪論。被告甲○○轉讓禁藥犯罪事證既明，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告甲○○轉讓禁藥犯行行為後法律有變更，原審法院未及審酌而為新舊法比較適用，自有未合，被告甲○○就此部分上訴意旨空言不服，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由本院就此部分及定執刑部分予以撤銷改判。審酌被告甲○○犯後坦承轉讓禁藥犯行，轉讓次數、數量不多，對象僅有一人等一切情狀，仍量處如主文第二項所示之刑。
四、另公訴意旨略以：被告甲○○意圖營利，基於概括犯意，連續在八十五年十月中旬、十一月中旬、十二月六日在高雄縣鳳山市九龍保齡球館販賣安非他命予陳憲中，每次一小包，重約０‧二公克，價格為一千元，因認甲○○此部分涉有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌云云。
五、公訴人認被告甲○○有此部分行為，無非以此部分業據原同案被告陳憲中於警訊中供述歷歷，而被告甲○○亦不否認有調貨（即安非他命）予陳憲中之事實等情為其論據。惟訊之被告甲○○堅決否認有此部分行為，辯稱，伊是與 陳憲中間 互相調貨轉讓，並無圖利販賣之情事云云。
六、經查被告甲○○自始於警訊、偵查及法院審理中均否認有圖利販賣安非他命予陳憲中之情事，並於偵查中供稱「我們（即被告與陳憲中）是沒東西吸食時互相調」（見偵查卷第十一頁反面），於原審審理中供稱「如果我有安非他命就給他，他有就給我，互相轉讓」（見原審八十六年一月十七日訊問筆錄）等語。而綜觀全卷，唯一不利被告甲○○之證據即證人陳憲中於警訊中所供稱：「我是向甲○○購買三次，第一、二次各○點二公克，各新台幣一千元，第三次○點三公克，以新台幣二千元購得」、「我於民國八十五年十月中旬時間不詳第一次，八十五年十一月中旬時間不詳第二次，八十五年十二月六日下午二十三時三十分左右購買第三次，地點均在鳳山市九龍保齡球館大門口交易三次」之語，惟嗣於偵查中甲○○即又改稱：「（安非他命向甲○○買？）是『託甲○○拿』，每次一千元，０‧二公克從（八十五年）十月中旬、十一月中旬及十二月六日共三次，他都拿到我家附近保齡球館給我，因聽說甲○○可以拿到安非他命，他有無私下拿出我不知道」等語，就安非他命之交付一節固有一致供述，然其交付原因究係基於「購買」抑或「託拿」？語意表達意旨顯有出入，其間是否存有甲○○營利賺取價差之情陷於不明，況陳憲中嗣於本院審理中即明確證述：「其實我沒有跟他買過，實情是我們兩人共同出資去向別人買，大家一起吸」、「有兩、三次，每次都是每人出一千元，共同去五甲去向甲○○的一個朋友買，至於賣的人是甲○○的朋友，我並不認識他」、「兩次是一起去買，另外一次是託他去買」「（在八十五年間甲○○有無償給我吸）三次」、「八十五年間那一陣子，我沒錢財向他要（安非他命），他沒有向我要錢」、「（甲○○何以警訊中說向你買五次安非他命？）我在警訊說是向他買安非他命，他才反咬我的」、「（在警訊中何以說有向甲○○買安非他命？）是警察要我這樣講的」等語（本院八十九年上更（一）字第一五號八十九年一月二十五日訊問筆錄），則已然全盤否認其與陳憲中間有何買賣安非他命交易事實（另原審法院就陳憲中有無向被告購買安非他命一節則仕然未予訊問調查），是有關陳憲中上開警訊中所為不利被告甲○○之指證事實，已因嗣後迭為翻異說詞，而陷於嚴重瑕疵，已難遽行採信為不利被告之證據，此外警方移送被告甲○○販賣安非他命犯嫌，並非有掌握何具體交易事證，純然僅因陳憲中上開供述而據以移送耳（按係於陳憲中供述後翌日對被告進行搜索，於搜索過程中所搜獲物品，客觀上又僅足供認與施用安非他命有關），陳憲中所指述事實尚查無其他佐證足認與事實相符，即難以陳憲中有瑕疵之指證為被告確有對陳憲中販賣安非他命認定之依據。此外復查無其他積極證據足認被告甲○○有販賣安非他命情事，即屬犯罪不能證明，原審未察，遽就被告此部分行為依非法販賣化學合成麻醉藥品罪予以論科，自有未合，被告甲○○上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應將原判決此部分撤銷改判，諭知被告此部分無罪。
七、被告甲○○被訴非法吸用化學合成麻醉藥品部分業經更審前由本院判決確定，本次判決爰不及之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，藥事法第八十三條第一項、刑法第二條第一項後段、第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國八十九年三月十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官林榮龍
法官莊飛宗法官洪兆隆右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官葉淑華中華民國八十九年三月十七日附錄本判決論罪之法條：
藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
Ｋ