最高法院92年度台上字第6065號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第6065號刑事判決

裁判日期：民國92年10月30日

裁判案由：常業詐欺

最高法院刑事判決九十二年度台上字第六○六五號
上訴人甲○○右上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十一月二十九日第二審更審判決︵九十年度上更㈠字第四三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第三○八○號、八十六年度偵緝字第九○號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○曾有多次詐欺前科，其於民國︵下同︶八十二年間，因詐欺案件，經法院判處有期徒刑一年六月確定(未構成累犯)，仍不知悔改，或單獨基於意圖為自己不法所有之概括犯意，或與 歐立容 二人共同意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於原判決附表(一)所列時、地犯罪，足生損害於該附表上所示之人，上訴人並以此詐欺所得之財物作為生活之資，以之為常業。嗣於八十六年二月十八日下午一時許，在台南縣仁德鄉﹁福豐﹂大理石公司，經警查緝歐立容到案，並於當日下午二時許，在台南市○○路○○○巷○○號二樓，二人藏匿處，查緝上訴人到案，並於該處查獲其二人犯罪所得如原判決附表(二)所示之財物等情。因而撤銷第一審關於上訴人常業詐欺部分之科刑判決，改判依牽連犯從一重論處上訴人常業詐欺罪刑，固非無見。
惟按：一、未參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。本件依原審九十年十一月十五日上午審判筆錄所載，原審審判期日出席參與審理之法官為審判長法官鄭文肅及法官王浦傑、黃三哲，然原判決所載參與判決之法官則為審判長法官鄭文肅及法官陳珍如、黃三哲，其中有未參與審理卻參與判決之法官，其判決自屬違背法令。二、原判決附表(一)編號十一於該犯罪事實載稱上訴人﹁向 陳炳煌 誑稱介紹台翔科技公司之模具工程，而騙得押標金（新台幣，下同）九萬四千八百二十三元。並偽造國防部第八軍團︵並蓋有偽刻第八軍團之印章︶之收據以取信陳炳煌。同期間又帶陳炳煌之妻 陳秀美 至中國信託公司申請信用卡、嗣該公司將 陳秀英 信用卡寄至陳秀英住處大樓守衛室，甲○○竟由守衛室人員騙取該信用卡後，大肆刷卡採購商品並冒用陳秀英名字簽帳單達十三萬五千六百五十元。使中國信託公司陷於錯誤而如數給付經中國信託公司通知，陳秀英始知被冒名盜刷信用卡﹂等情，該欄內將被害人﹁陳秀英﹂部分誤載為﹁陳秀美﹂，致前後不符，已有可議，且卷查上訴人所持向被害人陳炳煌行騙之偽造公文書名稱為﹁國防部第六軍團主計處空標字第02656∫1681號收據聯︵代行文︶﹂︵見本案歸警刑字第八五六號卷附該偽造之文書︶，原判決認係偽造國防部第八軍團之收據，與卷內證據資料未盡相符，亦有未合。又依刑法第二百十九條之規定，偽造之署押，不問屬於犯人與否，沒收之；陳秀英之上開信用卡，自八十五年十一月二十六日起至同年月二十九日止共消費十八筆，有中國信託商業銀行股份有限公司函送之應收帳務明細可稽︵見第一審卷第二○○至二○六頁︶，原判決既認定上訴人騙取該信用卡後，大肆刷卡採購商品並冒用陳秀英名字簽帳單等情，其對於簽帳單上偽造之﹁陳秀英﹂署押，未依刑法第二百十九條宣告沒收，並未說明不予沒收之理由，亦難認適法。三、上訴人持以向被害人 王明崑 騙取押標金之偽造之工程核標保證金單表，其文首記載為﹁台灣高雄地方法院﹂及﹁代收國防部第八軍團基地工程核標保證金單表﹂、﹁股別：塗字第３１１號﹂︵見本案南市警五刑偵字第六九三號卷第十一、十二頁︶，上訴人似係偽造台灣高雄地方法院之上述公文書。原判決附表(一)編號八記載上訴人係偽造﹁國防部第八軍團基地工程核標保證金單表﹂，與卷內證據資料不相符合，其採證認事自有疏誤。四、原判決理由第三項論斷稱﹁被告甲○○所犯連續竊盜、常業詐欺、連續行使偽造公文書、共同連續行使偽造私文書、共同連續行使變造證書、使公務員登載不實事項於公文書、共同連續侵占遺失物七罪間……有方法、結果之牽連關係，均應依刑法第五十五條之規定，被告甲○○論以較重之共同常業詐欺罪處斷﹂云云︵見原判決第七頁︶，此與其主文所載罪名﹁常業詐欺﹂並非一致，難謂無判決理由矛盾之違法。
五、上訴人於原審陳稱：第一審判決關於 楊豐敏 、陳炳煌、 林勝宏 、 張榮宗 、王明崑等部分︵按即原判決附表（一）編號二、五、八、十、十一部分︶，均與事實不符；所提﹁刑事調查證據聲請狀﹂並稱其於 張金龍 、 黃慧子 、張榮宗部分，並無詐欺故意，請求查明事實；其選任辯護人所提﹁刑事辯護意旨狀﹂，亦否認原判決附表（一）編號二、三、四、五、八、十、十一所列之犯行︵見原審更㈠卷第六十、六十二至六
十四、二一○至二一三頁︶。原判決理由第一項竟載稱：上訴人於原審﹁更審調查時到庭對於右揭時、地犯罪之事實大致供承不諱，核與被害人指述情節相符﹂，而僅就其中附表（一）編號二、三、五、六、七、八、十一部分予以說明論列，對於上訴人其餘所辯部分，何以不足採信，則恝置不論，亦嫌理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知上訴人無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十月三十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十一月三日