裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第187號刑事判決
裁判日期：民國95年11月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決95年度訴字第187號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺北看守所羈押中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第3620號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑捌年貳月。扣案之毒品海洛因壹包（淨重零點玖柒公克）沒收銷燬；毒品海洛因之包裝袋壹個（重零點叁捌公克）沒收。
被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○前因過失致死及公共危險罪，經本院以90年度交訴緝字第1號判決各處有期徒刑1年，應執行有期徒刑1年10月確定，又因竊盜案件，經臺灣高等法院以91年度上易字第
115號判決處有期徒刑7月確定，上開各罪接續執行，於民國92年11月12日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，緣丙○○於93年11月5日晚間22時30分許，在臺北縣土城市為警查獲有施用毒品之情事，並供稱其毒品係甲○○及丁○○所提供，遂在警方要求下，由丙○○撥打0000000000號行動電話予丁○○，佯稱欲購買新臺幣（下同）5,000元之海洛因，丁○○即與甲○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，先由甲○○駕駛車號0000-00號（起訴書誤載為1168-KG號）自小客車，搭載丁○○至臺北市北投區一帶，向真實姓名年籍不詳綽號「文建」之成年男子取得第一級毒品海洛因1包，再由丁○○、甲○○回電告知丙○○相約於同日凌晨5時許，在臺北市大同區大稻埕渡頭附近交易，嗣甲○○於同日5時10分許，駕駛前開自用小客車搭載丁○○至約定之臺北市○○區○○○路與民生西路口時，為埋伏之員警 楊閏翔 、 張明和 等人當場逮捕，並於前開自小客車中央置物盒內扣得海洛因1包（毛重1.35公克，淨重0.97公克）、分裝袋200個。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
是證人丙○○於司法警察調查時所為不利於被告甲○○之陳述，依前開規定，原則上即不得作為證據。且本院公設辯護人就丙○○警詢時之陳述，亦不同意作為證據，復查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所列得例外作為證據之情形，則丙○○警詢時之陳述，自不得作為證據。
二、次按，所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。即「陷害教唆」因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，固不具有證據能力。然刑事偵查技術上所謂之「釣魚者」，則與「陷害教唆」不同，通常係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。亦即「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其存在必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。經查，丙○○因毒品案件為警查獲時，向警方供稱其曾在臺北縣三重市湯城旅館向甲○○及丁○○購買海洛因，並提供被告甲○○、丁○○使用之行動電話門號及駕駛之車輛特徵予警方參考，嗣在警方要求下，撥打0000000000號行動電話予丁○○，佯稱欲購買5,000元之海洛因等情，業據證人即承辦警員戊○○於本院審理時證述明確（見本院卷第144-147頁），且證人丙○○於本院審理時亦不否認於警詢時供述曾在湯城旅館向甲○○及丁○○購買毒品，僅稱甲○○2人該次並未向其收錢等語（見本院卷第156、159頁），是被告甲○○及丁○○原本即有販賣或提供毒品予他人施用之情形，應堪認定，則警方於查獲丙○○後，根據丙○○之供述，認被告甲○○及丁○○涉嫌販賣毒品，而以前述方式，誘使該2人現身而加以逮捕，應屬前述「釣魚」之偵查技巧，而非「陷害教唆」甚明，揆諸前揭說明，本件因警員誘捕行為所取得之證據，即非無證據能力，先予說明。
貳、有罪部分
一、訊據被告甲○○矢口否認販賣海洛因之犯行，辯稱：其僅係開車搭載丁○○至查獲地點，不知丙○○與丁○○約在該處做何事，車上之海洛因係其與丁○○欲供自己施用，並非欲販售予丙○○云云。其指定辯護人則以：㈠丙○○聯絡購買海洛因之對象為丁○○，被告僅係開車搭載丁○○前往約定地點而已，就海洛因交易乙事並不知情。㈡本件並無積極證據證明被告及丁○○有意圖「營利」而販賣毒品之情事，應不成立販賣毒品罪。㈢丙○○與被告聯絡後，被告及丁○○在短短半小時至1小時之內，即到達約定地點，顯見被告及丁○○攜帶至現場之毒品應係事前所取得，而非接到丙○○電話後，始意圖營利而販入，否則應無可能在此短時間內先至北投向「文建」購入海洛因，再趕到遭查獲之環河北路、民生西路口，且丙○○僅係配合警方釣出販毒者，並無購買毒品之真意，故本件縱使成立販賣毒品罪，亦屬未遂等語，為被告辯護。
二、經查：㈠丙○○於93年11月5日晚間10時30分許，在臺北縣土城市為
警查獲有施用毒品之情事，嗣為配合警方追查毒品來源，遂供出其毒品係被告甲○○及丁○○所提供，並撥打0000000000號行動電話予丁○○，佯稱欲購買5,000元之海洛因，惟丁○○答稱需問問看朋友，要丙○○稍等，之後丁○○回電予丙○○，且換由被告接聽電話，告知丙○○「東西有了」，並約定見面之時間、地點，嗣後被告果駕駛車號0000-00號自小客車，搭載丁○○至約定之臺北市大同區大稻埕渡船頭附近，為警於環河北路、民生西路口當場查獲，並於前開自小客車中央置物盒內扣得海洛因1小包（毛重1.35公克，淨重0.97公克）、分裝袋200個等情，業據證人丙○○於本院審理時結證屬實（見本院卷第154-158頁），核與證人即警員戊○○於本院審理時證述之內容大致相符；至證人戊○○雖證稱丙○○在電話中係說「『硬的』（即安非他命）沒有了」云云（見本院卷第146頁），然觀諸其最初係證稱「…後來丙○○向對方說他『東西』沒有了，用完了，問他那邊還有沒有…」（見本卷院第146頁），嗣後始補稱「（丙○○是否只說東西，有無說其他的？）只說『硬的』沒有了」等情，足見證人戊○○就丙○○在電話中究係表示何種毒品沒有了，容有記憶模糊之狀況，且實際與丁○○通話之人為證人丙○○，而證人戊○○僅在側旁聽，其對於丙○○通話內容，自不若丙○○本人印象深刻，故應以丙○○於本院審理時所稱係告訴丁○○欲購買「5,000元海洛因」等語，較為可採，附此說明。此外，復有扣案之海洛因1小包（毛重1.35公克，淨重0.97公克）、分裝袋200個，及法務部調查局94年5月6日調科壹字第040003797號鑑定通知書1份（見94年度偵字第3620號偵查卷〈下稱3620號卷〉第77頁）在卷可稽，是丁○○在電話中即已同意販賣5,000元之海洛因予丙○○，並由被告與丙○○約定交易之時間、地點，且被告及丁○○亦確實攜帶海洛因1包至約定地點欲交付予丙○○，惟因丙○○並無購買真意，而遭埋伏等候之警方當場查獲等情，應堪認定。
㈡次查，被告於偵查中及本院歷次準備程序時，均陳稱係先接
獲丙○○之電話後，始與丁○○共同至臺北市北投區一帶向綽號「文建」之人拿取海洛因（見3620號卷第96頁、本院卷第25、89頁），且證人丙○○於本院審理時亦結證稱：「（你在電話中向丁○○拿海洛因，丁○○如何說？）他說再打電話給他朋友看看，要我再等一下，後來就約我在查獲地點見面。」等語（見本院卷第155頁），足見被告及丁○○確係在接獲丙○○表示欲購買海洛因之電話後，始向綽號「文建」之人拿取海洛因，目的即係欲出售予丙○○，應甚明確。被告甲○○於本院審理時翻異前詞，辯稱本案查扣之海洛因係接獲丙○○電話前即已取得，欲供自己施用云云，顯為卸責之詞，不足採信。另公訴人雖指被告及丁○○係接獲丙○○電話後，以營利之意圖，向綽號「文建」之人「販入」海洛因等語，惟所謂「販入」，應係指基於有償之買賣關係而取得，然本件並無任何證據足以證明被告及丁○○係支付相當對價而向綽號「文建」之人購入海洛因，自難認被告及丁○○有何意圖營利而「販入」海洛因之情事，併此敘明。㈢被告雖又辯稱其不知丙○○與丁○○通話之內容，亦無販賣
海洛因之意思，僅係單純搭載丁○○至查獲地點云云，然查：被告於偵查中業已自承係丁○○請其駕車將海洛因送交丙○○（見3620號卷第96頁），且丁○○與丙○○以電話交談時，被告均在丁○○身旁，被告又在上開通話結束後，駕車搭載丁○○至北投向「文建」拿取海洛因，再隨即駕車前往大稻埕渡船頭附近，衡情其對於出售海洛因予丙○○乙節，應有所悉，否則焉有在凌晨時分駕車往來奔波於北投、大稻埕，卻不知所為何事之可能？況且，證人丙○○亦證稱丁○○回撥電話後，即換由被告接聽並與之約定見面時間、地點等語（見本院卷第155、156頁），更顯見被告確有與丁○○共同販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔甚明，其辯稱對於販賣海洛因乙節毫不知情云云，顯屬事後卸責之詞，不能採信。
㈣又按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因並無
公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊等，而異其標準，非可一概而論，故販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情；且按一般民眾均普遍認知非法交易海洛因等毒品，為嚴重之犯罪行為，一經查獲，即涉重罪，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險而將海洛因任意轉讓之理，是被告及丁○○既係有償以5,000元之價格將海洛因售予丙○○，且無其他反證足證其等係另基於某種非圖利之意思而予以販售，自不得僅因無法查悉其等賣出之價、量，較諸取得之價、量是否有價差、量差之情形，即認其並無營利之意圖。況查，證人丙○○與丁○○僅係在戒治所認識之朋友，彼此並無特別交情，而被告與丙○○則僅有一面之緣，倘無利可圖，殊難想像被告有何甘冒被認販毒重罪之風險，僅因丙○○一通電話，即在凌晨4、5點駕車搭載丁○○先至北投拿取海洛因，再送至大稻埕附近交付予丙○○之必要，自堪認被告及丁○○確有營利之意圖無訛，辯護人辯稱被告並未從中圖利云云，尚不足採。
㈤綜上所述，被告甲○○所辯均為卸責之詞，殊無可採，其事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
三、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，自應一律適用上開修正後之規定，而為「從舊從輕」之比較。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲依上開法條規定及說明，比較適用新舊法及論罪科刑如下：
㈠被告與丁○○於接獲丙○○假意欲購買5,000元海洛因之電
話後，意圖營利，向綽號「文建」之人取得第1級毒品海洛因1包（不能證明係「販入」），並攜帶毒品前往約定地點欲出售予丙○○，因丙○○配合警方查緝，實際上並無購毒之真意，且已有警員事先在約定地點埋伏監控，致被告至約定地點後，尚未出賣交付毒品予丙○○，即遭警員查獲，其販賣行為應屬未遂。核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。其販賣前持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又本件起訴書原記載之起訴法條為毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，嗣經實行公訴之檢察官當庭更正為同第4條第1項之販賣第一級毒品罪，該變更後之罪名，與本院認定之販賣第一級毒品未遂罪，僅行為態樣有既遂未遂之分，尚無庸引用刑事訴訟法第300條變更法條，併予敘明。
㈡被告與丁○○具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被
告行為時，刑法第28條關於共犯之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，嗣於行為後修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，經比較新舊法之結果，適用修正前刑法第28條之規定，對被告並無較為不利之情形。
㈢被告行為時，修正前刑法第26條前段規定：「未遂犯之處罰
，得按既遂犯之刑減輕之。」，被告行為後，修正後刑法將前開規定移列至第25條第2項後段，惟構成要件及法律效果均未改變，自無庸為新舊法之比較。
㈣查被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，無論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項規定，均構成累犯，是適用修正前關於累犯之規定，並無不利於被告。
㈤被告行為時，刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」，被告行為後，上開條文修正為：
「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」，經比較新舊法結果，應以舊法較有利於被告。
㈥經本院綜合前述比較結果，認應以適用修正前刑法相關規定
較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時之修正前刑法相關規定予以論處。從而，被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，且應與丁○○依修正前刑法第28條規定，論以共同正犯，並依修正前刑法第47條規定，論以累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重外，罰金刑部分遞加重其刑，另依修正前刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。
㈦爰審酌被告素行不佳，為圖私利，與丁○○共同販賣海洛因
，助長毒品氾濫，影響國民健康及社會治安甚鉅，且否認犯行，供詞反覆，毫無悔意，惟販賣之海洛因數量不多，且行為尚屬未遂階段，及其犯罪動機、目的、手段、分工情形、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.97公克），係查獲之毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收並銷燬之；又裝盛上開海洛因之包裝袋1個（重0.38公克），係被告甲○○與丁○○所共有供販賣海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，併予宣告沒收。另扣案之分裝袋200個，被告甲○○及丁○○均否認為其所有，亦無證據證明係供本件販賣海洛因所用之物，故不予宣告沒收，附此敘明。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另以：丙○○於93年11月5日晚間為警查獲後，撥打0000000000號行動電話予丁○○，除佯稱欲購買5,000元之海洛因外，尚佯稱欲購買5,000元之安非他命，丁○○遂與被告基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意聯絡，由被告駕駛車號0000-00號自小客車，搭載丁○○至臺北市北投區一帶向「文建」取得第二級毒品安非他命2包，再由被告與丁○○回電告知丙○○相約於同日凌晨5時許在臺北市大同區大稻埕渡頭附近交易，嗣被告駕駛前開自用小客車搭載丁○○至約定之臺北市○○區○○○路與民生西路口時，為埋伏之員警當場逮捕，並於前開車內扣得安非他命2小包（共淨重1.85公克），因認被告與丁○○共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉有上揭犯行，無非以被告於警詢及偵查中均陳稱當天係欲將海洛因及安非他命拿給丙○○，及在其駕駛之車號0000-00號自小客車內查扣安非他命2包等，為其論據。然訊據被告堅決否認有共同販賣安非他命之犯行，辯稱：其有施用安非他命之習慣，為警查獲之安非他命2包係其向「文建」拿取，供自己吸食之用，並非欲販賣予丙○○等語。
四、經查：㈠被告於警詢及偵查中雖陳稱其與丁○○接到丙○○之電話後
，即駕車搭載丁○○共同至北投向「文建」拿海洛因1包及安非他命2包，再前往大稻埕附近欲將上開2種毒品交付丙○○等語，然其於本院準備程序及審理時已改稱其中2包安非他命係其向「文建」拿取，欲供自己吸食之用（見本院卷第25、162頁），自不得僅以被告前後不一之供述，遽認其有與丁○○共同販賣安非他命之情事。
㈡再查，證人丙○○於本院審理時結證稱其為配合警方查緝而
撥打電話予丁○○時，僅表示欲購買5,000元之海洛因（見本院卷第160頁），並無一併購買安非他命之情事，至證人即警員戊○○雖證稱丙○○在電話中係說「『硬的』（即安非他命）沒有了」云云（見本院卷第146頁），然觀諸其最初係證稱「…後來丙○○向對方說他『東西』沒有了，用完了，問他那邊還有沒有…」（見本卷院第146頁），嗣後始補稱「（丙○○是否只說東西，有無說其他的？）只說『硬的』沒有了」等情，顯然證人戊○○就丙○○在電話中究係表示何種毒品沒有了，有記憶模糊之情形，故應以丙○○所稱係欲購買5,000元海洛因等語，較為可採，前已詳述，是丙○○於電話中僅向丁○○表示欲購買海洛因乙節，應堪認定。又丙○○既未向丁○○提及欲購買安非他命，自難認被告與丁○○有何販賣安非他命予丙○○之意思。
㈢另被告雖坦承其與丁○○接獲丙○○之電話後，即前往北投
向「文建」拿安非他命2包，且攜帶至與丙○○約定之地點，而遭警方一併查獲，然丙○○並未向被告及丁○○購買安非他命，業如前述，自不得僅因被告亦一併向「文建」取得安非他命，即認其有販賣安非他命之行為。且查，被告於93年11月2日前1個星期某日起至94年4月22日止，曾多次施用安非他命，並經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第194號判決有期徒刑5月確定，此有該判決書影本1件在卷可參，是其辯稱本案查扣之安非他命2包係供其自行吸食之用等語，尚屬可信。況觀諸本案查獲毒品之擺放位置，其中海洛因
1包係置於被告所駕駛之車號0000-00號自小客車中央置物盒內，安非他命2包則另行藏放於皮夾內，此有查獲毒品時拍攝之照片6張附卷足憑（見3620號卷第40-42頁），倘若上開毒品均欲販售予丙○○，何需分別放置？更堪認被告前開辯解，應屬可採。此外，復查無任何積極證據足認被告有與丁○○共同販賣安非他命之犯行，自屬不能證明其犯罪，應為無罪判決之諭知。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、修正前刑法第28條、刑法第25條第2項、修正前刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官陳銘鋒到庭執行職務中華民國95年11月2日
刑事第四庭審判長法官杜惠錦
法官蘇嫊娟法官馬傲霜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳玉瓊中華民國95年11月2日附錄本判決論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。