裁判字號：臺灣高等法院91年勞上字第5號民事判決
裁判日期：民國91年10月22日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣高等法院民事判決九十一年度勞上字第五號
上訴人台北縣新莊市公所法定代理人 黃林玲玲 被上訴人甲○○右當事人間確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十三日臺灣板橋地方法院九十年度勞訴字第三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命給付，上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣捌萬肆仟肆佰肆拾肆元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人係受僱於上訴人所屬之清潔隊，擔任清潔隊員乙職，兩造並於民國八十
七年七月一日簽定「新莊市清潔隊隊員、駕駛勞動契約」（下稱勞動契約書），依該契約書第五條「服務守則」規定：「本隊隊員於服務期間應遵守左列各項守則．．．⑹恪遵本隊一切規章及工作規則．．．⑼於工作時間內不得兼任私人工作，於工作時間外不得兼任與本隊職務類似之工作，．．．⑽應嚴謹操守，若有違反規定者，除應予解僱外，情節嚴重者，並應送請司法機關追訴。」又同契約第九條第⑴項復約定：「甲方（即上訴人）有勞動基準法第十一條所列情事之一者，得經預告乙方（即被上訴人）終止勞動契約。乙方有該法第十二條所列情事之一者，甲方得不經預告終止契約。」㈡又依「台北縣新莊市清潔隊工作規則」（下稱工作規則）第五十一條規定「．．
．有工作不力或行為不檢而情節重大者得予解僱。」、第五十九條規定：「隊員有左列情形之一經查屬實者或有具體事證者得予記大過．．．二、違反勞動契約或工作規則情節重大者。」、第六十條復規定：「隊員有左列情形之一經查明屬實者或有具體事證者得不經預告逕予解僱．．．三、年度內積滿二大過者。」。㈢被上訴人明知未向地方主管機關申請核發許可證不得從事廢棄物之貯存、清除、
處理，竟於其靠行之宏峻環保有限公司（下稱宏峻公司）許可證有效期限於八十九年九月十五日屆至後，仍於八十九年十月二日凌晨二時許，駕駛宏峻公司所有之ＱＫ－九九０號垃圾車，繼循原訂行程，連續至各委託契約尚未到期之客戶工廠清除、處理事業廢棄物。嗣於同日五時十五分許，將所收集之垃圾堆置於台北縣新莊市○○路○○○號之二前，為台北縣警察局查獲，依廢棄物清理法第廿二條及公共危險罪移送台灣板橋地方法院檢察署偵辦，經檢察官偵結起訴，並於九十年二月廿一日經台灣板橋地方法院九十年度訴字第五十六號刑事判決判處有期徒刑一年七月，緩刑三年在案。
㈣按被上訴人於工作期間外靠行於宏峻公司，從事與上訴人清潔隊相同之垃圾清運
工作，已違反前揭契約書第五條第九款「於工作時間外不得兼任本隊職務類似之工作。」之規定，且被上訴人違法兼任達數年之久，而被警局查獲時復又觸犯廢棄物清理法第二十二條第三項之刑責，其行為既已經司法機關追訴，復有違反契約書第五條第十款之規定，且情節已屬嚴重。嗣經考績委員會九十年度第六次會議，認定被上訴人之行為已屬情節重大，乃決議依工作規則第五十九條第二款之規定記大過二次，上訴人方依勞動基準法第十二條及契約書第九條第一項及工作規則第六十條之規定，予以解僱，並無不當。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提勞動契約書、台灣板橋地方法院九十年度第五十六號刑事判決、新莊市公所九十年度第九次考績委員會會議記錄等影本各乙件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠兩造間之勞動契約第五條第九款雖約定：於工作時間內不得兼任私人工作，於工
作時間外，不得兼任與本隊職務類似之工作，然依勞動基準法第十二條第一項第四款規定：違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主始得不經預告終止契約，由此規定可知，縱有違反勞動契約情事，尚須情節重大，始可終止勞動契約。按勞動基準法第十二條乃強行規定，所有命令或約定與其抵觸者，該命令因抵觸法律而無效，其約定亦因違反法律強制規定而無效。況兩造間之勞動契約第九條亦約明：⑴甲方（即上訴人）有勞動基準法第十一條所列情事之一者，得經預告乙方（即被上訴人）終止勞動契約。乙方有該法第十二條所列情事之一者，甲方得不經預告終止契約，則雙方勞動契約除合意終止外，概依勞動基準法之規定而定，此為不爭之事實。
㈡被上訴人固有於八十九年十月二日，下班後受僱於宏峻公司為司機，處理該公司
所承包運送垃圾之事實，惟上訴人並未將垃圾任意傾倒於道路上，有檢察官就此部份認被告罪嫌尚有不足之起訴書可證。上訴人因身家貧寒，小孩 林孟樟 又尚在學，本身身體健壯，為養家活口，乃於上班時間外之夜間兼任載運垃圾司機。對受僱於上訴人之工作，始終克盡職責，從未有所耽誤，被上訴人雖有違反勞動契約，於工作時間外兼任與清潔隊職務類似之司機工作，惟被上訴人在不影響白天工作下，勤勉奮進，以勞力換取生活費用之作法，誠可佳勉，且被上訴人因前靠行之宏峻公司許可證有效期限於八十九年九月十五日屆至而無許可證後，繼續循原訂行程，至各委託契約尚未到期之客戶工廠清除，處理事業廢棄物，尚與自始均無許可證者有別，其犯罪情節顯可憫恕，亦有台灣板橋地方法院九十年度訴字第五六號刑事判決可考，足認被上訴人違反勞動契約，情節並非重大，從而上訴人將被上訴人解僱，自無理由。
㈢另雖依工作規則第五十一條規定「．．．有工作不力或行為不檢而情節重大者得
予解僱，姑不論此項約定並非勞動基準法第十一、十二條所規定得終止勞動契約之事由，此項命令與法律抵觸，應屬無效。」所謂工作不力自指工作時間內，有怠忽職務，不完成工作之情形而言，如於工作時間外，尚在外兼任其他工作，自非該規則所規範之工作不力，又行為不檢應指操性品德有瑕疵者而言，本件被上訴人雖於下班時間時兼任司機工作，並未有脫班、遲到、早退等未依規定完成工作之情形，而被上訴人係因所駕駛之垃圾車壓縮板故障，而將所載垃圾置於台北縣新莊市○○路○○○號之二前路旁，等待同業救援，為刑事案件所認定之事實，此與被上訴人之個人品性、操守並無任何關係，上訴人以此理由將被上訴人解僱，應無理由。上訴人亦未舉證證明被上訴人有何工作不力及道德品行低落而有任何行為不檢且情節重大情事，上訴人抗辯依工作規則第五十一條規定得將被上訴人解僱，自屬無據。
㈣又依工作規則第六十條規定，年度內積滿二大過者，得不經預告逕予解僱，此項
規定，亦非勞動基準法第十一、十二條規定得終止勞動契約之事由，依命令抵觸法律者命令無效法則，此規定亦屬無效。更且上訴人係以被上訴人將所載之垃圾廢棄物任意傾倒於道路上為由，記被上訴人大過二次，惟被上訴人係因所駕駛之垃圾車壓縮板故障，而將所載垃圾置於台北縣新莊市○○路○○○號之二前路旁，等待同業救援，為刑事案件認定之事實，上訴人予以被上訴人記過處分所依據之理由，並非事實，其抗辯得將被上訴人解僱，亦無可取。
㈤被上訴人因違反廢棄物清理法，被判處有期徒刑一年七月，緩刑三年固為事實，
惟既經刑事庭為緩刑之諭知，依勞動基準法第十二條第三款規定，即不得終止勞動契約，上訴人上訴自無理由。
㈥所謂操守即指道德品性之謂，被上訴人因謀增加收入以彌生計，致違背廢棄物清
理法，並非啟因於個人道德品性之低劣所致，上訴人並未舉證證明被上訴人之道德品性有何賤劣之具體事實，徒以被上訴人違反勞動契約第五條第十款約定，而予終止勞動契約，亦無理由。
三、證據：援用原審所提證據。理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人自民國六十八年起受僱於上訴人，任職清潔隊駕駛已近二十二年，盡忠職守，任勞任怨，平時考核並無不良紀錄，詎九十年一月十六日上訴人竟以被上訴人嚴重違反勞動契約及工作規則，予以記大過二次，並於九十年一月十九日予以解僱，按兩造間勞動契約第五條第九款雖約定於工作時間不得兼任私人工作，於工作時間外，不得兼任與本隊職務類似之工作，然依勞動基準法第十二條第一項第四款約定：違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主始得不經預告終止契約，另依上訴人所定之工作規則第五十九條第二款亦規定違反勞動契約或工作規則情節重大者，得予記大過，由上規定可知，縱使違反勞動契約情事，尚需情節重大，始可終止勞動契約。被上訴人固於八十九年十月二日下班後受僱於宏峻環保有限公司為司機，處理該公司承包運送垃圾之事實，但並無將垃圾隨意傾倒於道路上。被上訴人因出身貧寒，小孩尚在就學，又因本身身體健康，為養家活口，乃於上班時間外之夜間兼任運送垃圾之司機。對受僱於上訴人之工作，始終克盡職責，從未有所耽擱，故被上訴人縱有違反勞動契約，情節並非重大，上訴人將被上訴人解僱自無理由。爰訴請確認二造之僱傭關係存在，並請求上訴人應給付九十年二月至四月之薪資合計新台幣（下同）八萬四千四百四十四元等語。
二、上訴人則以：被上訴人於工作時間外，靠行於宏峻公司，從事與上訴人清潔隊相同之垃圾清運工作，已違反勞動契約第五條第九款之規定。又其明知未向地方主管機關申請核發許可證不得從事廢棄物之貯存、清除、處理，竟於其靠行之宏峻公司許可證有效期限於八十九年九月十五日屆至後，仍於八十九年十月二日凌晨二時許，駕駛宏峻公司所有之ＱＫ－九九０號垃圾車，繼循原訂行程，連續至各委託契約尚未到期之客戶工廠清除、處理事業廢棄物。經警查獲，並經法院依違反廢棄物清理法判處有期徒刑一年七月，緩刑三年確定，其情節已屬重大，上訴人乃依勞動基準法第十二條及契約書第九條第一項及工作規則第六十條之規定，予以解僱，並無不當等語，資為抗辯。是本件應審酌者厥為被上訴人之行為有無違反勞動契約或工作規則，情節重大之情事，以及上訴人之終止僱傭契約是否合法，茲分別說明如后：
三、按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第十二條第一項第四款定有明文。又雇主依前款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，同條第二項亦有明文規定。所謂知悉其情形，係指雇主知悉勞工有該款所定違反勞動契約或工作規則之情形而言（最高法院九十一年度台上字第一００六號判決參照）。
四、查本件上訴人主張被上訴人違反勞動契約，於工作時間外，靠行於訴外人宏峻公司，從事與上訴人清潔隊相同之垃圾清運工作，且明知未向地方主管機關申請核發許可證不得從事廢棄物之貯存、清除、處理，竟於其靠行之宏峻公司許可證有效期限於八十九年九月十五日屆至後，仍於八十九年十月二日凌晨二時許，駕駛宏峻公司所有之ＱＫ－九九０號垃圾車，繼循原訂行程，連續至各委託契約尚未到期之客戶工廠清除、處理事業廢棄物。經警查獲，並經法院依違反廢棄物清理法判處有期徒刑一年七月，緩刑三年確定等情，業據上訴人提出勞動契約書影本及台灣板橋地方法院九十年訴字第五六號刑事判決書各一件為證，且為被上訴人所不爭執，上訴人此部分主張，固堪認為真實。
五、依上訴人所主張上情，縱認被上訴人上開違反勞動契約情節確屬重大，然依上訴人訴訟代理人於本院證稱：「被上訴人是在八十九年十月二日有違規（被查獲）的事實，同月十日前後上訴人接到新莊分局電話查問甲○○是否為上訴人清潔隊隊員，上訴人才在十月十二日行文分局請他提供相關資料，當時上訴人尚不知甲○○違規的具體事實，直到新莊分局於十月二十日將移送書檢附上訴人，上訴人才知悉（上訴人是十月二十三日收到該函），同年十二月二十九日，上訴人考績委員會決議記二次大過，九十年一月十九日通知解僱。」（見本院卷第九十二頁筆錄）。足見上訴人至遲於八十九年十月二十三日收受台北縣警察局新莊分局移送函時，即已知悉被上訴人有上開違反勞動契約之事實（見本院卷第八十五頁新莊分局函），乃上訴人遲至八十九年十二月二十九日始以第六次考績委員會決議對被上訴人記二次大過處分（見本院卷第八十六頁），並遲至九十年一月十九日始通知解僱（見本院卷第八十八、八十九頁），是其終止契約顯已逾三十日之法定期間，其終止自不合法。
六、又被上訴人主張之報酬為每月二八、一四八元，此為上訴人所不爭執，茲上訴人終止契約既不合法，則被上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，並依民法第四百八十七條規定請求上訴人給付九十年二至四月之報酬合計八萬四千四百四十四元（28,148×3＝84,444），及自起訴狀送達之翌日即九十年八月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即無不合，應予准許。原審諭知確認兩造間之僱傭關係存在，並判命上訴人如數給付，且依被上訴人之聲請，命供擔保准為假執行，於法並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟查上訴人 陳明 願供擔保，聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年十月二十二日
勞工法庭
審判長法官湯美玉
法官黃莉雲法官陳金圍右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十月二十二日
書記官章大富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。