裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第702號刑事判決
裁判日期：民國97年05月29日
裁判案由：家暴傷害
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第702號上訴人即被告丙○○上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣士林地方法院九十六年度易字第一三八七號，中華民國九十七年一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第八八四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○係乙○○前夫 陳振發 之兄，二人間具有家庭暴力防治法第三條第四款所定之家庭成員關係。丙○○與乙○○於民國九十五年九月十五日（起訴書誤載為五日）下午三時許，在臺北市○○區○○路○○○號三樓與四樓間之樓梯間起口角爭執，丙○○竟憤而基於普通傷害之犯意，以腳朝乙○○身體踢踹，經乙○○之子 陳萬 聞聲自上址三樓住處外出查看而見狀制止，始行罷手，因而致乙○○受有前胸紅腫二公分乘一公分、腹壁紅腫七公分乘二公分及五公分乘二公分、右手肘擦傷三點五公分乘二公分之傷害。
二、案經乙○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官發交臺北市政府警察局士林分局報請該署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告主張乙○○及證人陳萬於警詢、偵查中之陳述，均為傳聞證據，均無證據能力，本院之判斷如下：
㈠乙○○及證人陳萬於警詢時之陳述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條定有明文。查乙○○及證人陳萬於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，而乙○○及證人陳萬已經原審法院傳喚到庭進行交互詰問，有乙○○及證人陳萬於原審法院時與警詢互核相符之證述可為證據，是依前揭規定，乙○○及證人陳萬於警詢時之陳述，自應排除其證據能力。
㈡乙○○及陳萬於偵查中之陳述：
依法院組織法第六十條及刑事訴訟法第二百二十八條至第二百三十一條之一規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，亦無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第一百五十九條之一第二項規定「除顯有不可信之情況者外」，仍得為證據，惟本案乙○○及陳萬於偵查中之指訴，檢察官並未令其具結，依上開說明乙○○及陳萬於偵查中之指訴，亦難認有證據能力。(最高法院九十七年台上字第九十三號判決意旨參照)
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告(下稱被告)丙○○，固坦承其係乙○○前夫陳振發之兄，於上開時、地有與乙○○發生爭吵等情不諱，惟矢口否認傷害之犯行，辯稱：其在該址四樓與在該址三樓之乙○○對罵後，乙○○、陳萬及乙○○另一子即衝上三樓，陳萬並架住其脖子，其右手則遭乙○○或其另子拉住，根本無法動彈，遑論踢踹乙○○，乙○○之傷勢應係在狹窄又堆放雜物之樓梯間衝上樓時，自己碰撞所致，陳萬之證詞不足採信云云。
二、經查：㈠證人乙○○於原審法院審理時證稱：九十五年九月十五日下
午三時許，其回臺北市○○區○○路○○○號，當其關上一樓鐵門走上三樓要進入其家時，被告從四樓走下來，指責其關鐵門太大聲吵他睡覺，並一直罵其不照顧中風之婆婆，不孝順等語，其想辯解，被告就以腳踢其胸部及腹部，踢好幾下，其子陳萬在家中客廳聽到聲音探頭查看，於開門時看到被告踢其，便制止被告並擋在被告與其中間，將其等拉開等語（見原審卷第五十二頁），核與證人陳萬於原審法院審理時證稱：九十五年九月十五日下午三時時，其在家中看電視時，聽到樓梯間有很大的聲音，便至其家大門前查看，看到乙○○與被告在吵架，之後其看到被告用腳踢乙○○腹部，其就至三樓與四樓之樓梯間，看到被告往乙○○方向靠近，其就擋在乙○○與被告間，被告及乙○○仍繼續吵架等語（見原審卷第五十四頁）相符，是被告於九十五年九月十五日下午三時許，與乙○○在上址三樓與四樓間之樓梯間發生爭執，被告並以腳踢踹乙○○，應可認定。
㈡被告雖辯稱：其遭陳萬架住，不能動彈，根本未毆打乙○○
云云。然被告住處在上址四樓，斯時被告之子（000年出生）在家，惟並未至發生衝突之三、四樓樓梯間等情，業據被告自承在卷(見原審卷第五十四頁)，果被告遭陳萬架住不能動彈，其豈會不呼救？其已成年之子又何以袖手旁觀而未至發生衝突之三、四樓樓梯間幫被告解危？且被告於警詢時先稱：其與乙○○二個兒子中之一個發生推擠云云(見偵查卷第二十七頁)，嗣於偵查中稱係乙○○的二個兒子衝上來，將其架住(見偵查卷第十二頁)，後於原審訊問時稱：
乙○○及二個兒子衝上來，其中一個兒子叫陳萬用右手架住其脖子，其右手不知被乙○○或其另一子拉住，因被陳萬擋住，根本無法動彈云云(見原審卷第二十九頁)，則於衝突發生時究竟係乙○○其中一個兒子、二個兒子或乙○○加二個兒子一起衝上樓去？被告所供前後並不一致。且被告自承其子在家沒有出來，僅在家叫其報警，所以其乃回去報警云云(見原審卷第五十四頁)，若被告確已遭乙○○之子架住至不能動彈，則何以在無人營救之情形下，仍能自行回家報警？顯見被告辯稱：其遭陳萬架住，無法動彈，未毆打乙○○云云，乃卸責之詞，不足採信。
㈢再查乙○○於九十五年九月十五日至臺北聯合醫院急診，經
醫師診斷其受有上揭傷勢等情，有臺北聯合醫院診斷書在卷可徵（見他字卷第四頁），亦可認定。被告雖辯稱：上址住處樓梯間空間狹窄，又堆放雜物，乙○○因係衝上樓梯間時自己撞傷云云。惟衡諸乙○○視力及行動均正常，縱樓梯間狹窄，又堆放雜物，乙○○豈會未見，致使其胸部、腹部及手肘碰撞雜物及樓梯間而多處受傷？被告所辯，洵無足採。㈣被告於本院聲請傳喚證人即被告之姐夫甲○○出庭證稱其並
未看見被告傷害乙○○等情(見本院九十七年五月十五日審理筆錄)，本院衡諸，被告於原審並未聲請傳喚證人甲○○，且表示現場只有被告、乙○○及乙○○之二個兒子共四人(見原審卷第三十頁)，當時現場沒有其他證人等情(見原審卷第五十六頁)，是證人甲○○是否在場目擊衝突發生之經過，確有可疑之處。且證人甲○○於本院作證時表示現場只有被告、陳萬、乙○○等語，與被告所供乙○○另一子亦在場之情節不同，其證詞自無法為被告有利之認定。
㈣綜上所述，堪認被告於上開時地，確有踢踹乙○○，並致使
乙○○受有上開傷勢，應甚明確。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告丙○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。又現為或曾為四親等內之旁系姻親者係屬家庭暴力防治法第三條第四款規定之家庭成員，被告與乙○○有上開家庭成員關係，其對乙○○為上開傷害之家庭暴力行為，且已成立刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，係屬家庭暴力防治法第二條第二款定義之家庭暴力罪(按家庭暴力防治法雖於九十六年三月二十八日修正公布全文，惟有關該法第三條第四款及第二條第二款對家庭成員及家庭暴力罪之定義並無更改，附此敘明)。
四、原審認被告罪證明確，引用刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，審酌被告犯罪之動機、手段、對乙○○造成之傷勢、犯後否認犯行，尚未與乙○○和解，賠償其所受之損害等一切情狀，量處拘役五十八日，並諭知易科罰金之折算標準。又說明被告上開犯行，犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，其所犯之罪，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例有關減刑之規定，依該條例第二條第一項第三款之規定減其刑期二分之一即減為拘役二十九日，且敘明被告所犯為最重本刑五年以下有期徒刑以下刑之罪，依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減為六月以下有期徒刑或拘役，依該條例第九條之規定並諭知易科罰金之折算標準。經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告仍執前詞，上訴否認犯罪，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國97年5月29日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官蘇素娥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林旻弘中華民國97年5月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。