裁判字號：臺灣士林地方法院105年易字第187號刑事判決
裁判日期：民國105年07月08日
裁判案由：賭博
臺灣士林地方法院刑事判決105年度易字第187號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告賴元嘉輔佐人即被告之妻邱淑微上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（105年度偵字第2757號），本院士林簡易庭認不宜逕以簡易判決處刑（105年度士簡字第163號），本院改依通常程序審理，判決如下：
主文賴元嘉共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案為賴元嘉所有之六合彩簽注單、六合彩開獎單各貳紙及未扣案為賴元嘉所有之犯罪所得新臺幣壹萬肆仟壹佰元，均沒收之。
事實
一、賴元嘉與真實姓名不詳，年約50多歲之上游組頭共同意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博及賭博財物之犯意聯絡，由賴元嘉自民國104年10月間某日起至105年2月2日下午
4時許為警查獲時止，提供其位在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號住處充作賭博場所及聯繫空間，聚集不特定人向其下注簽賭「香港六合彩」以賭博財物，其賭博方式為：以香港六合彩星期二、四、六或日開出之號碼為輸贏依據，每注新臺幣（下同）80元，若簽中其中任2個號碼即俗稱之二星，可贏得5,700元之彩金，若簽中其中任3個號碼即俗稱之三星，可贏得5萬7,000元之彩金，如未簽中者，賭資悉由上游組頭所有，經賴元嘉匯整簽注單後在上址住處，將賭客下注號碼及賭資交付該名上游組頭，其後再由該名組頭於開獎翌日在同一地點將彩金交付賴元嘉轉交中獎之賭客，並每次給予賴元嘉300元之佣金。嗣於105年2月2日下午
4時許，為警持本院核發之搜索票於其上開住處執行搜索，當場扣得六合彩簽注單2紙及六合彩開獎單2紙等物，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經本院改依通常程序審理。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下所引用被告賴元嘉以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於言詞辯論終結前，未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，該等具傳聞性質之證據資料均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告坦承有於105年2月2日下午4時許為警執行搜索後扣得六合彩簽注單2紙及六合彩開獎單2紙等情，惟否認有何賭博、供給賭博場所或聚眾賭博之犯行，辯稱：在公園認識之姓名、年籍不詳友人來其上址住處泡茶聊天，與另一騎機車之人約好交付簽注資料，友人未及交付即離開，並忘記帶走上開簽注單，至開獎單亦係先前友人所遺留之物品，其自行研究填寫開獎號碼，但沒有在玩等語。經查：
(一)被告於警詢時自白：其自104年10月間起以其住處提供香港六合彩星期二、四、六或日開出之號碼簽賭，朋友都會要其幫忙下注香港六合彩牌支，每月約收70支牌支，再由一姓名不詳、年約50多歲之人騎重型機車來其上址住處直接收取牌支與賭金，開獎後隔天再到其住處交付彩金，並給其300元走路工，其再將彩金交給下注之友人，玩法則係以香港六合彩開出之號碼為輸贏依據，每注80元，若簽中二星可贏得5,700元之彩金，若簽中三星可贏得5萬7,000元之彩金，扣案之六合彩簽注單2紙係朋友下注之簽單，扣案之六合彩開獎單2紙則係開獎後自己作紀錄並參考用等語。
(二)就此，對照員警於105年2月2日下午4時許在被告上開住處執行搜索後當場扣得六合彩簽注單2紙及六合彩開獎單2紙等物，此有卷附之本院搜索票、臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場採證照片、六合彩開獎單2張及六合彩簽注單2張在卷可稽（參偵卷第5至9、21至25、37頁），確有扣得賭博六合彩所用之簽注單及開獎單，不惟如此，觀諸上開簽注單及開獎單之記載內容（參偵卷第21至25頁），其中簽注單之部分，區分不同欄位記載多組號碼，欄位之末端亦載有諸如「黃」、「輝」等人別代號，顯係接收不同賭客簽注號碼之紀錄，而六合彩開獎單部分，則係列印各期開獎號碼及手寫補充近期開獎號碼之資料，顯係作為簽賭參考所用之開獎資訊，其中手寫填載之開獎期數均超過10期，對此，被告於本院訊問時亦坦承手寫部分為其所填寫等語（參本院易字卷第14頁），以此觀之，顯係被告近10餘期開獎所持有作為紀錄及參考所用，如此以觀，被告前揭自白有以其住處收受賭客牌支並匯整後將下注號碼及賭金交付上游組頭以賺取佣金等情，應係真實，可為憑採。
(三)至被告雖以前揭情詞置辯，惟查：⒈被告於警詢時為上開自白後，復於檢察事務官詢問時改稱：
上開簽注單為黃姓友人來其住處喝茶時所留下，要其將簽注單拿去海光公園交給組頭，並表示如有簽中會給其300元走路工等語，再於本院審理時又改稱上開辯詞，並謂：「300元不是拿給我，我是問來我家泡茶的朋友有沒有賺，他說加減賺」等語，前後說詞一再反覆，單就300元所指為何，即有三種說法，從而，上開被告所辯之情，是否可信，實屬有疑。
⒉再者，如依上開被告所辯賭博之事均與其無涉，且沒有在玩
六合彩等語，則其何以又於近10餘期開獎期間定期填寫開獎號碼於扣案之六合彩開獎單，豈不令人疑竇，對此，被告雖又辯稱僅係自行供研究所用等語，然此等理由實過於牽強，而與社會常情相違，未免無稽，未若其於警詢時之說法可信。
⒊從而，上開被告所辯顯係卸責之詞，難以採信。
(四)綜上，本案事證明確，前開犯罪事實堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)按刑法第268條之圖利供給賭場罪，本不以有形空間供公眾出入者為要件；該條所謂「提供賭博場所」，應指提供聯繫賭博意思之空間而言，該空間則應包括有形及無形者。又刑法之圖利聚眾賭博罪，所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如組頭以電話之方式供人簽賭之行為，亦屬之。茲查，被告提供其上址住處供不特定人先後向其下注賭博，匯整簽注單後將賭客下注號碼與賭資交付上游組頭，並賺取佣金，依上開說明，合於提供賭博場所及聚眾賭博之要件。是核被告所為，係犯刑法第
266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段圖利供給賭場罪及同條後段圖利聚眾賭博罪。被告與真實姓名不詳、成年之上游組頭間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告自104年10月間某日起至105年2月2日下午4時為警查獲止，期間雖有多次供給賭博場所，聚眾並參與賭博之行為，然上揭行為本質上本即均含有反覆實施之性質，且犯罪時間延續並無中斷，此應係集合犯，僅分別論以一罪，即為已足（最高法院103年度台非字第404號判決意旨參照）。再者，被告係以同一從事賭博活動之意，達成上開犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
(二)爰審酌被告提供賭博場所、聚眾賭博並參與賭博，助長非法賭博歪風，破壞社會善良秩序，尚非可取，姑念其並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，素行良好，其犯罪之目的、動機，無非貪於小利所致，並參酌本案被告從事上開犯罪之期間尚短、規模及不法獲利程度非高，兼衡其初中肄業之智識程度、目前無工作，家庭經濟狀況為小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，並酌量其工作狀況、資力如准為易科罰金所換取之代價，暨維持刑罰執行之有效性與公平性等因素，就如主文所示之刑諭知易科罰金之折算標準。
(三)沒收部分⒈被告行為後，刑法就沒收之相關規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日施行，且於修正後刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律。新法規定中，刪除第34條及修正第36條之規定後，沒收即不屬從刑種類之一，又修正後同法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；修正後同法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」；修正後同法第38條之2第1項規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之」。依此，本案關於沒收之部分，自應適用上開新法規定，先予敘明。
⒉關於扣案之六合彩簽注單及六合彩開獎單各2紙乙節：
上開簽注單既係被告接收不同賭客簽注號碼之紀錄，而六合彩開獎單亦係被告作為簽賭參考所用之開獎資訊，已如前述，均堪認係供被告本案犯罪所用之物。對此，被告於本院審理時雖否認上開扣案物品為其所有，然上開簽注單既劃有不同欄位以區分不同人別所屬之簽注號碼，顯係被告接受不同賭客簽注號碼所記載，衡情應係被告所有，而非賭客所遺留，又開獎單之部分，被告手寫填載之開獎期數均超過10期，顯係被告長時間所持有作為紀錄之用，應係被告所有之物甚明。綜上，上開扣案物品既均為被告所有供本案犯罪所用之物，依修正後即現行刑法第38條第2項規定，均沒收之。
⒊關於未扣案之犯罪所得乙節：
本案被告犯罪時間係自104年10月間某日起至105年2月2日為警查獲時止，而被告可於每次開獎翌日自上游組頭獲得
300元佣金等情，已如前述，就此參照前揭開獎單所記載開獎日期之次數（參偵卷第21、22頁），可知104年10月間開獎期數為13期，其中10月15日後（含15日）之期數為8期、
104年11月間開獎期數為12期、104年12月間開獎期數為14期、105年1月間開獎期數為13期，再者，雖可知被告犯罪時間起於104年10月某日，惟具體日期依卷內資料尚難認定，則認定其104年10月間之犯罪所得顯有困難，爰依修正後即現行刑法第38條之2第1項規定，取該月中間之日估算被告係自該月15日後（含15日）之開獎期數獲有每期300元之犯罪所得，從而，被告犯罪期間之開獎次數經估算後應為47期，以每期可獲300元之犯罪所得計算之，本案被告未扣案之犯罪所得應為1萬4,100元，爰依修正後即現行刑法第38條之1第1項規定沒收之。至被告為警查獲日之105年2月
2日，適為香港六合彩105年2月間之首期開獎日，前揭開獎單上並未記載該期開獎號碼，此亦有上揭獎單附卷可考，衡情應係未及開獎前即為警查獲，該日既為被告犯罪行為終止日，且卷內亦無其他事證可認被告於該期獲有犯罪所得，堪認該期被告並未因而獲有犯罪所得，附此敘明。
(四)至公訴意旨另以：被告於上開時地提供其上址住處，聚集不特定人到場向其下注賭博財物之方式，除「香港六合彩」外，另有以「臺灣今彩539」賭博財物，亦涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌、同法第268條前段圖利供給賭場罪嫌及同條後段圖利聚眾賭博罪嫌等語，公訴人認被告有上開犯行，無非以扣案之臺灣今彩539簽注單1紙為論據。然訊據被告固不否認經警扣得上開物品，惟堅詞否認有上開犯行等語。經查，細譯被告於警詢時之自白，乃至其後於檢察事務官訊問及本院審理時均未提及有以臺灣今彩539作為供他人賭博方式之陳述，僅於警詢時陳稱：該臺灣今彩539簽注單1紙係其自己下注所用等語，從而，此部分所涉犯行除此扣案簽注單1紙外，即無其他證據可資佐證。再者，觀諸該臺灣今彩539簽注單之內容，不過為一白紙上記載多組號碼，並無區分不同人別所屬號碼之欄位，如以此推論被告有接受他人下注臺灣今彩539之犯行，亦恐有不足之處。衡諸臺灣今彩539既係我國合法發行之公益彩券種類之一，被告或欲購買此種彩券而在白紙上記載簽注號碼，此等可能性實不能加以排除。從而，被告於為前開犯行時，其賭博之方式是否包含以臺灣今彩539開出之號碼為輸贏依據，接受賭客下注，並非無疑。綜上，本院尚難確認被告此部分之犯行，本應為無罪之諭知，惟因此部分與前揭經本院論罪科刑之部分，為實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第38條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張聰耀到庭執行職務。
中華民國105年7月8日
刑事第八庭法官楊峻宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李一農中華民國105年7月12日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。