裁判字號：最高法院102年台上字第4310號刑事判決
裁判日期：民國102年10月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四三一○號上訴人 張逸哲
張耿昆 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年七月九日第二審判決（一○二年度上訴字第九二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵字第二四一三七、二五一四六號，一○一年度毒偵字第三一九七、三三○一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、張逸哲販賣第一級毒品，張耿昆、張逸哲販賣第二級毒品部分：
㈠按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非
以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人張耿昆有其判決附表一（下稱附表一）所載販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，上訴人張耿昆有其判決附表二（下稱附表二）所載販賣第二級毒品等犯行明確，因而維持第一審論張逸哲以販賣第一級毒品七罪、販賣第二級毒品十九罪，就附表一編號1-4及1-5部分，係一行為同時販賣第一級毒品、第二級毒品，依想像競合犯之例從一重論以販賣第一級毒品罪，所犯販賣第一級毒品七罪，先依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，再依刑法第五十九條之規定遞減其刑，分別量處如附表一編號1-1至1-7所示之刑，販賣第二級毒品部分，依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，量處如附表一編號2-1至2-11，2-14至2-21所示之刑，主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑十五年六月，並均諭知相關沒收從刑；論張耿昆以販賣第二級毒品七罪，依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，量處如附表二所示之刑，並與後述施用第一級毒品及已確定之施用第二級毒品部分，定其應行之刑為有期徒刑七年六月，並均諭知相關沒收從刑等判決。駁回上訴人等在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按，所為論斷，從形式上觀察，並無違法情形存在。
㈡上訴人等不服原判決，提起上訴，張逸哲略謂：其他案件之
被告三十四次販賣毒品，各罪分別量處有期徒刑三年七月，定應執行刑僅為有期徒刑十五年，本件卻定應執行刑有期徒刑十五年六月，所量處之刑度過高，顯然違反平等原則云云。張耿昆略稱：原判決認為張耿昆就被告以外之人於審判外之陳述未於言詞辯論終結前聲明異議，而視為同意作為證據，實則張耿昆因教育程度僅國中畢業，對法律程序不甚明瞭，為求減刑，一味認罪，亦不敢聲明異議，且警詢及檢方訊問時以減輕刑責方式誘導上訴人，違背刑事訴訟法第一百五十六條之規定，更以減輕刑責及免予羈押方式交換證人 許清棋 、 張永盛 、 汪泰山 誣指上訴人販賣毒品，且未讓其詰問許清棋等人，亦欠缺公正性，又附表二編號2部分未註明聯絡方式，有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款所載判決不備理由之違失。
㈢惟查：⒈張逸哲部分：量刑之輕重，係屬事實審法院得依職
權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已敘明第一審判決業依刑法第五十七條規定審酌其犯罪之一切情狀予以量定其刑，酌處如上述之刑，所為論斷，均以張逸哲之責任為基礎，既未逾越法定範圍，亦未見有濫用自由裁量情形，經核於法均無違誤。至張逸哲所陳述其他判決量刑部分，因每件犯罪基礎事實、所生危害及犯罪動機、目的、手段等，均有不同，於本件自不得比附援引，亦不得據為本件之合法上訴理由。其上訴顯係任憑己意，就原判決已說明甚詳之量刑事項再為爭執，漫指為違法，俱難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。⒉張耿昆部分：①證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑張耿昆於偵查、第一審及原審之自白，輔以證人張永盛於警詢時證述、證人許清棋、汪泰山於偵查時結證之證述，佐以張耿昆所持用0000000000號行動電話於附表二編號1、3至7所示聯繫時間之通訊譯文，暨扣案前揭行動電話一支、供其預備販賣毒品所用之分裝袋一包等證據資料，經綜合判斷，認定張耿昆有販賣第二級毒品甲基安非命之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。張耿昆於審理中均未表示要詰問證人，及抗辯其自白與證人許清棋等人供述欠缺任意性，並對證人之證述表示沒有意見，原審審理時未傳訊許清棋等人供張耿昆詰問，難認有何違背法令情形，要非合法第三審上訴理由。②張耿昆雖係高中肄業，有警詢筆錄在卷可參（偵查卷第三三０一號第二０頁），惟於第一審及原審審理中均已指定辯護人為其辯護，足可彌補其專業性之不足，自不能再以其學歷不高且無法律專業知識，任意指摘其自白及未對被告以外之人審判外之陳述提出異議係因法律專業知識不足所致，核非合法之第三審上訴理由。③前揭附表二編號二販賣第二級毒品部分，雖無通訊譯文可佐，惟查，此部分犯行業經張耿昆自白在卷，核與證人許清棋於偵查中結證之證詞相符（偵查卷第三三０一號第八一頁背面、第八二頁），且因張耿昆與許清棋住所緊臨，故張耿昆直接至許清棋住處找許清棋販賣，亦經許清棋結證在卷（同上偵查卷），張耿昆之自白已有補強證據，自得作為認定其有罪判決之依據，原審已於附表二中敘明張耿昆販賣毒品之時間、地點、購毒者、及販賣毒品之種類、數量及價格等構成要件事實，就事實之認定並無遺漏，原判決就此部分於事實欄中概括稱與其他張耿昆另外六次販賣第二級毒品，以其所有之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡電話，而未排除此次未以行動電話聯絡，雖非無瑕疵，惟尚不影響事實之認定，張耿昆指摘原判決此部分理由不備，亦非合法上訴第三審理由。④其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘違法；或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認此部分上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
二、張耿昆施用第一級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。張耿昆不服原判決提起上訴未聲明一部上訴，依上開說明，施用第一級毒品部分應視為已上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。張耿昆不服原審判決，於一○二年七月十九日聲明上訴，但對此部分均未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。至張耿昆施用第二級毒品部分，另經原審法院於一○二年七月三十日裁定駁回上訴確定，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○二年十月二十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月二十五日
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