裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第302號判決
裁判日期：民國90年12月24日
裁判案由：營業稅
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第三○二號
原告玉翔國際顧問有限公司代表人甲○○被告臺北市稅捐稽徵處代表人乙○○處長）訴訟代理人丙○○
丁○○右當事人間因補徵營業稅及違反營業稅法與稅捐稽徵法科處罰鍰事件，原告不服財政部中華民國八十八年十一月三日台財訴第000000000號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）八十四年四月二十五日及同年六月十四日收取服務顧問費，金額計新台幣（以下同）一千零八十九萬五千二百三十八元（不含稅），漏開統一發票並漏報銷售額，案經法務部調查局台北市調查處（以下簡稱台北市調查處）查獲後，移由被告依法審理核定原告應補徵營業稅五十四萬四千七百六十二元，並按其所漏稅額處五倍罰鍰計二百七十二萬三千八百元（計至百元為止）。原告不服，申請復查，案經被告以八十六年九月一日北市稽法（乙）字第一一七七一八號復查決定：「原核定補徵營業稅額部分更正為五萬四千二百八十六元，罰鍰處分部分併予更正為二百二十八萬五千六百二十三元。」原告仍不服，提起訴願，經臺北市政府八十七年二月二十四日府訴字第八六○七八○三五○一號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」 嗣經 被告以八十七年五月十四日北市稽法乙字第八七○○八五○四○○號重為復查決定：「維持原核定補徵稅額及罰鍰處分。」原告猶不服，再次提起訴願，經臺北市政府八十七年十二月十七日府訴字第八七○四九八九三○一號訴願決定：「訴願駁回。」原告仍不服，提起再訴願，嗣經財政部八十九年十一月三日台財訴第000000000號再訴願決定：「再訴願駁回。」原告猶不服，乃提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造爭點：被告對原告依營業稅法第四十三條第一項第四款、第五款規定補徵營
業稅五萬四千二百八十六元，並依同法五十一條第三款規定處以五倍漏稅罰二百十七萬六千一百元及依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰十萬九千五百二十三元，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈原告當初與對方所簽訂合約內容為代收款項性質，且言明沒有完成合約即退還款項。當時為公司之總經理 劉健斌 與對方所簽合約。
⒉手續費已退還對方，包括先前退還二百三十萬元及和解時退還八百萬元，以前均有附上詳細資料。
㈡被告主張之理由：
⒈按營業稅法第三十二條第一項前段規定：「營業人銷售貨物或勞務，應依本法
營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」同法第三十五條第一項規定：「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。」同法第四十三條第一項第四款、第五款規定：「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之︰四、短報、漏報銷售額者。五、漏開統一發票或．．．者。」同法第五十一條第三款規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：三、短報或漏報銷售額者。」稅捐稽徵法第四十四條規定：「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與．．．應就其未給與憑證．
．．經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項前段規定：「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。」財政部八十五年六月五日台財稅第000000000號函釋規定：
「××公司與客戶交易，未依法於收受訂金時開立統一發票及報繳稅款，惟於稽徵機關查獲時，確定已解除交易契約並退還所收受之訂金，同意依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰，免依營業稅法第五十一條第三款規定處以漏稅罰。」⒉本件原告起訴理由略謂：「當初與對方所簽訂合約為代收款項性質且言明沒有
完成合約即退還款項，且當時為公司之總經理劉健斌與對方所簽合約．．．手續費已退還對方。包括先前退還二百三十萬及和解時退還八百萬，以前均有附上詳細資料。」等語。
⒊卷查原告之違章事實有原告之負責人八十五年十月三十日於台北市調查處所作
調查筆錄及原告與移民委託人所簽訂海外移民代辦合約書影本三份附案可稽，違章事證明確，堪予認定。
⒋有關原告主張所收取之服務顧問費係為代收款項性質乙節，查依原告與 施永智
等人所簽訂之海外移民代辦合約書第一條載明：「甲方（即施永智等人）委託乙方（玉翔國際顧問企業有限公司）代辦甲方移民阿根廷申請作業事務。」第四條載明：「乙方只收取服務顧問費，不涉及其他財務問題。」第八條載明：
「如移民案件未通過，乙方應將所收取之服務顧問費全額退還甲方，並不得加收任何費用。」是本件原告與施永智等人間存在委託代辦關係，且由上開合約條款、施永智、 施伶育 之陳述及原告八十六年七月八日復查補充說明書坦承所收取之系爭款項有賺些許利益，則施永智等人交付之一千一百四十四萬元應係包含報酬金在內，原告稱皆屬代收代付性質，並非真實。又上開系爭服務顧問費既含代辦移民應繳交之手續費、規費及報酬金，則其金額究竟各若干？合約書並未載明，經詢據台北市調查處八十七年三月二十四日肆字第七四一一○○號函復略謂：「．．．玉翔國際顧問企業有限公司所收取客戶之顧問服務費，實即手續費，每戶新台幣（下同）八萬元，另需繳辦理阿根廷移民基金每戶二十六萬元，做為照會規費之用，若需辦理阿根廷護照則每戶需繳美金三萬元，約七十八萬元。」且經被告以八十七年三月三十日北市稽法乙字第八七一一○九五四○○號函及臺北市政府訴願審議委員會以八十七年十月二十九日北市訴
（丑）字第八七二○四四六八三一號函請原告就其主張向客戶收取之「服務顧問費」係包含規費、手續費及些許利潤乙節檢送相關憑證資料供查核，原告分別於八十七年四月八日及八十七年十一月二十六日回復，皆謂因遭騙並無利得，惟遭人詐騙係屬刑事或民事另為求償問題，是本件原告既無法提示其他有利之證據，則被告於前次復查決定自原核定補徵稅額中減除原告因與施永智等人達成協議所退還之服務顧問費一千零三十萬元所含營業稅款並就其中八百萬元（係於台北市調查處查獲日及被告裁罰處分日後退還）處以五倍漏稅罰及就二百三十萬元（係在本件查獲前已解除契約並已退還）依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。揆諸首揭法條及財政部函釋規定並無不合，敬請續予維持。
理由
一、按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之︰四、短報、漏報銷售額者。五、漏開統一發票或．．．者。」行為時營業稅法第三十二條第一項前段、第三十五條第一項及第四十三條第一項第四款、第五款分別定有明文。次按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：三、短報或漏報銷售額者。」裁處時加值型及非加值型營業稅法第五十一條第三款亦有明定。而稅捐稽徵法第四十四條規定：「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與．．．應就其未給與憑證．．．經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項前段規定：「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。」財政部八十五年六月五日台財稅第000000000號函釋：「××公司與客戶交易，未依法於收受訂金時開立統一發票及報繳稅款，惟於稽徵機關查獲時，確定已解除交易契約並退還所收受之訂金，同意依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰，免依營業稅法第五十一條第三款規定處以漏稅罰。」上開函釋與法律規定無違，自得援用。
二、查本件原告於八十四年四月間代辦施永智等一百零九戶移民阿根廷之相關事宜，並收取一千零八十九萬五千二百三十八元（不含稅）之費用，漏開統一發票並漏報銷售額，案經台北市調查處查獲，移由被告審理違章成立之事實，有原告公司負責人 翁光男 於八十五年十月三十日在台北市調查處所作調查筆錄及移民委託人施永智等所簽訂之海外移民代辦合約書影本三份附於原處分卷可稽，違章事證明確，堪以認定。原告起訴主張當初與對方所簽訂合約內容為代收款項性質，且言明沒有完成合約即退還款項。且手續費已退還對方，包括先前退還二百三十萬元及和解時退還八百萬元云云。但查：
㈠原告與施永智等所簽訂之海外移民代辦合約書第一條、第四條及第八條分別明載
：「甲方（按即施永智等人）委託乙方（按即原告）代辦甲方移民阿根廷申請作業事務。」「乙方只收取服務顧問費，不涉及其他財務問題。」及「如移民案件未通過，乙方應將所收取之服務顧問費全額退還甲方，並不得加收任何費用。」且參酌施永智於八十六年五月二十九日在南投縣稅捐稽徵處所為「當時協議未辦妥時應全部退還所有費用，但後來發現被騙，所以告到法院」等語、施永智之女施伶育於八十六年七月二十九日在南投稅捐稽徵處所為「其服務顧問費用計一千一百八十四萬元整，其中手續費計八百七十二萬元」、「所收到之退款並未區分何種項目，僅就所有欠款來償還」等語之談話筆錄及原告於八十六年七月八日復查補充說明書自承所收取之款項有賺些許利潤一節，足證施永智等委託人所交付之金額除手續費、規費外，亦應包含報酬金無訛，且衡諸經驗及論理法則，苟顧問公司必待事成始有報酌金之收取，顯與經營公司營業牟利之事理有違。從而，原告主張其收取施永智等委託人款項，僅係代收代付性質，殊難採信。
㈡原告收取之服務顧問費既含代辦移民應繳交之手續費、規費及報酬金究為若干金
額，原告與委託人所簽訂之海外移民代辦合約書並未明載，被告詢據台北市調查處八十七年三月二十四日肆字第七四一一○○號函覆稱：「玉翔國際顧問企業有限公司所收取客戶之顧問服務費，實即手續費，每戶新台幣八萬元」，另被告及台北市政府訴願審議委員會分別以八十七年三月三十日北市稽法乙字第八七一一○九五四○○號函及八十七年十月二十九日北市訴（丑）字第八七二○四四六八三一號函請原告就所主張向客戶收取之服務顧問費係包含規費、手續費及些許利潤乙節檢送相關憑證資料供查核，原告分別於八十七年四月八日及同年十一月二十六日覆稱因遭騙並無利得云云，無法提出其他有利於其主張之證據。職是，被告依據查得資料，依營業稅法第三十二條第一項、第四十三條第一項第四款、第五款規定，核定補徵營業稅，並無不合。至原告所稱並無任何利得一節，要屬營利事業所得範疇，與營業稅之核定補徵核屬無涉。
㈢原告於八十四年四月二十五日及同年六月十四日收取服務費一千零八十九萬五千
二百三十八元，漏開統一發票並漏報銷售額之違章事實，已如前述，被告初查，依營業稅法第五十一條第三款之規定，按所漏稅額五十四萬四千七百六十二元處原告五倍之罰鍰計二百七十二萬三千八百元；嗣經復查，依財政部前揭八十五年六月五日台財稅第000000000號函釋意旨，以原告所退還之服務顧問費計一千零三十萬元中之八百萬元係於台北市調查處查獲日及被告裁罰處分日後退還，仍應處以漏稅罰，及上開一千零三十萬元所含營業稅款，予以更正後，按所漏稅額四十三萬五千二百三十八元處五倍罰鍰計二百一十七萬六千一百元，並無違誤。
㈣原告收取顧問費未依規定開立統一發票一千零八十九萬五千二百三十八元（不含
稅）之違章事實，已如前述，被告初查，依財政部八十五年四月二十六日台財稅第000000000號所為行為罰與漏稅罰擇一從重處罰之函釋意旨，未科處原告行為罰；嗣經復查，查得原告退還之一千零三十萬元中之二百三十萬元係查獲前解約退還，依財政部上揭八十五年六月五日台財稅第000000000號函釋意旨，此部分應依稅捐稽徵法第四十四條規定處罰，計罰鍰十萬九千五百二十三元，亦無不合。
三、綜上所述，原告主張其收取顧問費僅係代收代付及已退還委託人等，被告不應再課其稅額一節，殊不足採。被告以原告受託代辦移民事宜，收取顧問費，而漏開統一發票及漏報銷售額，而補徵營業稅，且分別依營業稅法及稅捐稽徵法，按原告所漏稅額科處罰鍰，徵諸首揭規定，洵屬有據，一再訴願決定遞予維持，均無不合。原告復執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十年十二月二十四日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官徐瑞晃
法官吳慧娟法官曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年十二月二十五日
書記官吳芳靜