裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第1644號判決
裁判日期：民國90年12月24日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第一六四四號
原告美而美食品實業有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人丙○○被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 （局長）訴訟代理人丁○○
吳念恆
參加人巨林食品企業有限公司代表人乙○○董事長訴訟代理人 簡炎申 律師
戊○○劉芳伶律師右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國（以下同）八十九年十二月二十日經（八九）訴字第八九○八九九七六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於八十四年八月二十八日以系爭「美而美＆美又美」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務類表第三十類之冰棒、雪糕、冰淇淋等商品，向被告前身之中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊，經審查准列為審定第八五二五六五商標。嗣參加人巨林食品企業有限公司以該審定商標與其註冊在先指定使用於商標法施行細則第四九條第四十二類餐飲服務之註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章構成近似，有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第六款、第七款、第十二款規定，對之提起異議。經被告審查，認系爭商標有違商標法第三十七條第七款之規定，以八十九年九月五日中台異字第八八○八九九號商標異議審定書為異議成立之處分，而撤銷前揭第八五二五六五商標之審定，並一併撤銷其聯合第00000000號商標之審定，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟，並經本院裁定命參加人參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造爭點：原告申請註冊「美而美＆美又美」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務類表第三十類之冰棒、雪糕、冰淇淋等商品，是否符合商標法第三十七條第七款規定？㈠原告主張之理由：
⒈按「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」不得申
請註冊，為商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款前段所明定。所稱著名之商標或標章者，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為同法施行細則第三十一條第一項所明定。
⒉原告一再述及報紙廣告有明顯的「美而美」服務標章之使用，惟被告似視而未
見，卻稱：「被異議人所檢送七十七年至八十七間報章雜誌廣告影本觀之，所標示或報導者多為『 瑞麟 美而美』、『瑞麟美又美』，或為整體『台北美而美速食關係企業』、『美而美（美又美）食品有限公司』公司名稱之使用，乃屬『瑞麟美而美』、『瑞麟美又美』服務標章之使用證據，自不得作為主張『美而美』標章為其所廣泛使用而達公眾知名之有利事證」。原告有如此清楚的事證證明「美而美」為其積極的使用，被告竟視其為是「瑞麟美而美」、「瑞麟美又美」服務標章之使用證據，真的是睜眼說瞎話。又原告一再舉證自七十七年起至八十七年止所有報章雜誌上「美而美」公司與「美又美」公司之使用足以讓消費者對「美而美」與「美又美」印像深刻之證據，原處分書卻稱「被異議人所檢送七十七年至八十七問報章雜誌廣告影本觀之‧‧‧或為整體『台北美而美速食關係企業』、『美而美（美又美）食品有限公司』公司名稱之使用，乃屬『瑞麟美而美』、『瑞麟美又美』服務標章之使用證據」。按公司名稱之特取部分在其服務的領域裏是一個無人能與之相同是專用且引人注目之標記，此標記後面不管是用興業有限公司或實業有限公司、有限公司、股份有限公司都不會是引人注目之所在，且商標法對商標之使用並未限定形式，故而商標法第六條第一項所稱「商標之使用」係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、貼標、說明書、價目表或其他類似文件上，而持有陳列或散布者而言，因此原告將「美而美」公司、「美又美」公司使用於商品或其包裝、容器、貼標、說明書、價目表或其他類似文件上，而持有陳列或散布應符合「商標使用」之規定。雖然原告在報章雜誌上「美而美」公司與「美又美」公司之使用沒有「瑞麟美而美」、「瑞麟美又美」服務標章來的凸顯，惟畢竟是服務來源之表徵，消費者不可能不會去注意，且依商標法施行細則第三十一條第一項規定：「只要有客觀證據足以認定商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者就可認定是著名之商標或標章。」因此原告行之有年並有廣泛行銷證明之「美而美＆美又美」公司名稱之特取部分應可被認定是著名標章，以之與據以異議服務標章「巨林美而美」相較，消費者不可能誤認，況且前者指定使用於冰棒、雪糕、冰淇淋商，後者指定使用於餐飲之服務又屬不同。此外，除報章雜誌外，原告尚有聲明啟示、存證信函、板橋地檢署仿冒「美而美」服務標章起訴書等客觀之證據證明「美而美」服務標章自七十九年至八十七年就為原告廣泛的使用。惟被告竟將「美而美」廣泛使用之事實曲解為不合法之行為，被告商標異議審定書稱：「又被異議人固再舉八十五年三月自由時報等報章刊登聲明啟示，指出『美而美』標章經向本局已取得註冊第七六九四一號服務標章專用權．．．乙節；但查被異議人於八十三年起陸續以單純中文『美而美』、『美又美』、『美而美＆美又美』獲准註冊之商標、服務標章（包括七六九四一號服務標章），業經本局評定無效確定在案，則被異議人於八十六年四月三十日後使用『美而美』、『美又美』標章，於八十七年九月二十五日後使用『美而美＆美又美』標章亦非合法，綜上被異議人所舉使用事證，對交易市場上消費者所認知者充其量僅係『瑞麟美而美』、『瑞麟美又美』標章。」查右述「美而美」、「美又美」、「美而美＆美又美」標章遭撤銷係該標章有違商標法七十七條準用同法三十七條第十二款之規定所致，與本件三十七條第七款所爭執之理由、條件不同，被告不能以不相關的法條爭議案件來排除本件商標申請註冊，且商標法沒有任何一條規定「使用經撤銷之商標為不合法之行為」，被告既無法源作為依據，任意誣陷原告使用「美而美」之事實為不合法，其徇私曲用法律之手法，讓人不敢領教。另原告訴願書所舉共一百八十九張包括報紙廣告、存證信函、聲明啟示、板橋地檢署起訴書等各種「美而美＆美又美」之使用證明，被告不是視而未見，就是解釋為不合法。反觀參加人僅舉一篇簡單的TVBS周刊採訪參加人之報導廣告，被告摘取該周刊報導內容謂：「『美而美』係源自異議人之代表人乙○○先生早於民國六十九年起在台視附近之育達商職先設立第一家美而美早餐店使用之標章．．．又異議人所經營之早餐店復以連鎖店方式廣為宣傳促銷，迄今全省各地已陸續開設二仟五百家分店，此據異議人所檢送TVBS周刊載有『巨林美而美』早餐店一年賺進五十億可稽。
」就此認定據以異議服務標章「巨林美而美」已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度。被告如此偏私之行為，傷害原告之權益甚鉅，是否一篇誇大不實之報導就可以認定據以異議服務標章著名，尚請本院公平論斷。
⒊原告主張參加人所舉之證據無效：
查系爭商標申請日是八十四年八月二十八日，參加人所舉在此日期之後之八十六年度消費者精品獎專輯及八十七年五月TVBS兩篇廣告應視為無效，不得做為據以異議之憑據。
⒋被告機關不公：
⑴被告於九十年十一月五日召開準備程序庭時說，查看參加人在其局裏申請註
冊之商標因而認定據以異議服務標章「巨林美而美及圖」著名，惟原告指定使用於超級市場、便利商店、食品、飲料零售之註冊第一一二二六二、一一二二六三號「美而美」服務標章皆享有專用權，於美國及加拿大亦皆享有之。惟原告同樣也有很多商標證書，被告竟未理採，被告不公。
⑵「美而美」與「美又美」是原告兩個公司名稱之特取部分，自七十七年起利
用各種方式如存證信函、報上刊登請同業勿使用美而美及一百多張讓「美而美」為眾人知曉之廣告，被告不認為是商標使用之證據，自然不認原告使用「美而美」使之著名是個事實。惟相同證據，經濟部經（八九）訴字第八九○八五四○八號訴願決定書卻認「美而美具有相當知名度」，又見被告不公。
⑶商標法施行細則第三十一條第一項規定：「所稱著名之商標或標章者，係指
有客觀證據以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。」查被告未要求參加人舉出相當於一年五十億之繳稅或其全省有二千五百家連鎖店之證明，就認TVBS周刊轉述參加人公司負責人乙○○君所言其經營之早餐連鎖事業「全省有二千五百家連鎖店，一年賺進五十億」屬實，有失客觀。復又不採原告所有「美而美」之使用證據，有失公正。該篇TVBS報導本文第一段述及：「你可能吃過『巨林美而美』的三明治，可是卻不曉得若將每家『巨林美而美』加盟店的業績合起來，可以到達年營業額五十億的規模，足足可以上櫃上市、發行股票。你可能喝過他們的奶茶，可是，打電話問104或是中華民國加盟促進會，卻問不到這家公司。『美而美早餐店』風靡全省，卻又名不見經傳。」查中華民國加盟促進協會是「提供各項加盟資訊及諮詢，以為加盟總部、加盟店及加盟者提供完善服務」的一個協會，是一個與加盟總部、加盟店及加盟者互動最直接的橋樑，記者打電話去問卻問不到這家公司（指參加人），連加盟促進協會都不知道參加人這家公司的存在，據以異議服務標章真的有名嗎？次查，自七十七年起至八十四年八月二十八日系爭服務標章申請日前，除了廣告外，原告在全省經營加盟連鎖事業，僅該本民國八十五年起用之型錄（錄封底外頁之年曆始於民國八十五年，，表示內容物於民國八十四年前就存在）第37－68頁紅筆就可勾出七十家「美而美」早餐連鎖店，右述劃波折號TVBS周刊內容述及「美而美早餐店風靡全省，卻又名不見經傳。」此「美而美早餐店風靡全省」當然指的是原告開的「美而美」早餐店。「名不見經傳」應該指的是據以異議服務標章「巨林美而美及圖」，TVBS周刊的記者恐怕把原告和參加人的服務標章弄混淆了。
再查TVBS周刊是以轉述的方式將參加人口述內容報導出來，文中述及「參加人全省有二千五百家分店，年營業額達五十億的規模」竟為被告採信，惟漢堡早餐速食事業，一杯奶茶十五元、一個漢堡二十五元，要做到年營業額達五十億的規模是天方夜譚，再說其自稱全省有二千五百家連鎖店竟不為中華民國加盟促進協會所知，是不是有點矛盾。依被告八十八年三月九日（八八）智商九八○字第二○四五九五號公佈之「著名商標或標章認定要點」第五、㈠點「著名商標或標章之認定應依全國各地產品或服務銷售發票、行銷單據、進出口單據及其銷售數額統計之明細等資料證明之。」被告應要求參加人舉出一年相當五十億之繳稅或全省有二千五百家連鎖店之證明，才能令原告信服，才是公正的表現，否則僅憑一篇廣告就可以認定一個商標著名，則今後任何人都不必再花心思經營，只要肯花錢在報上同樣來一篇這樣的廣告，則著名商標將滿街都是。
⑷以上所述，參加人所舉無效之證據竟為被告所採，且沒有以客觀之立場看待兩造所舉事證，明顯不公。
⒌綜上所陳，本件系爭商標「美而美＆美又美」指定使用於商標法施行細則第四
十九條第三十類「冰棒、雪糕、冰淇淋」商品與據以異議註冊第二二○九八號「巨林美而美」服務標章指定使用於商標法施行細則第四十九條第四十二類「餐宿及旅行」非屬相同，況且據以異議服務標章未有客觀之證據證明其已廣為相關事業或消費者所普遍認知。反觀本件系爭商標自七十七年至八十七年所有各種使用證據適足以證明已廣為相關事業或消費者所普遍認知。又兩造標章「美而美＆美又美」與「瑞麟美而美」外觀（關鍵字位置之排列）、觀念、讀音明顯不同，異時異地隔離觀察不致使人誤認。前者指定使用於商標法施行細則第四十九條第三十類「冰棒、雪糕、冰淇淋」商品，後者指定使用於商標法施行細則第四十九條第四十二類「餐飲」之服務，兩造服務對象不同、營業場所不同，即使據以異議服務標章著名，消費者也不可能將兩標章誤認。
⒍參加人於九十年十一月二十六日當庭所呈之行政訴訟答辯狀所舉理由二主要在
強調系爭商標「美而美＆美又美」與據以異議服務標章「巨林美而美」應構成近似，並引原告遭評定撤銷的服務標章為證。惟參加人所舉原告經撤銷之服務標章係違反商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款所致，與本件系爭商標是否有構成商標法第三十七條第七款並不相符，不得相提並論。次按參加人答辯狀述及「而原告竟就『美而美』與『美又美』此等弱勢商標，主張弱勢商標本身之排他使用權，以及以凸顯弱勢商標之手法改作之商標或服務標章之排他權利，顯然無稽，而且為違法之行為．．．」。查本件據以異議服務標章「巨林美而美」是不是有「美而美」三字？是不是欲以此排除本件系爭商標「美而美＆美又美」註冊申請？「巨林美而美」是不是「美而美」改作後的結果？如果參加人認原告使用「美而美」違法，則其使用經改作後的「巨林美而美」不是也一樣？「美而美」、「美又美」是原告公司名稱特取部分，自七十七年成立以來在報上登「美而美」的廣告已為經濟部認定係著名之商標，原告使用「美而美」不知違背什麼法令？本件參加人應努力證明據以與原告標章是否構成近似、兩標章所指定之服務或商品是否類似以及原告商標申請前據以異議服務標章是否有客觀之證據證明其已相當著名才是重點，若認原告商標違法使用可以依商標法其他之規定為評定或告訴之申請，才是正途，用空泛的言論述說一些不切實際的事情，對本件案情並無助益。
㈡被告主張之理由：
⒈商標異議案件，依商標法施行細則第四十條第一款規定，應適用異議審定時之規定，合先敘明。
⒉商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」
，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言；而判斷兩商標近似與否，應本客觀事實，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞斷判之。商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。查本件審定第八五二五六五號「美而美＆美又美」商標圖樣上之中文「美而美＆美又美」，與據以異議之註冊第三三五一八二號「巨林美而美」商標圖樣上之中文「巨林美而美」相較，二者除均有相同之中文「美而美」外，另前者「美又美」復與「美而美」構成近似，於異時異地通體隔離觀察之際，難謂無使購買者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。再查中文「美而美」係源自關係人之代表人乙○○先生早於民國六十九年起在台視附近之育達商職先設立第一家「美而美早餐店」使用之標章，繼之以中文「巨林美而美」指定使用經營簡式之三明治、奶茶、牛奶等速食早餐服務及商品之標章，並早於民國七十五年起陸續於被告獲准取得註冊第三三五一八二、三三五二二二、四三三五二三、四三五○六四號「巨林美而美」等商標及第二二○九八、三五四八一號「巨林美而美」等服務標章專用權。（經查參加人亦早於民國七十六、七年間，曾向被告提出『美而美』標章之申請，惟因與他人之『美而香』、『美好美』等商標構成近似而遭核駁）。又參加人所經營之早餐店復以連鎖店方式廣為宣傳促銷，迄今全省各地已陸續開設二千五百家分店，此據參加於異議申請書所檢送TVBS周刊報導載有「『巨林美而美』早餐店一年賺進五十億」可稽，並獲中華民國八十六年度消費者精品獎得獎專輯顯著介紹，衡酌以早餐消費較低，年收入尚能達此鉅額，足堪認定「巨林美而美」標章所表彰商品、服務之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度。雖原告於異議答辯時檢送報章雜誌廣告等證據資料，辯舉其以中文「美而美」與「美又美」作為標章使用已有多年，早為社會大眾所熟知云云；惟據原告所檢送七十七年至八十七年間報章雜誌廣告影本觀之，所標示或報導者多為「瑞麟美又美（美而美）」，或為整體「台北美而美速食關係企業」、「食品實業有限公司」公司名稱之使用，乃屬「瑞麟美又美」、「瑞麟美而美」之使用證據，自不能作為主張「美而美」標章為其所廣泛使用而達公眾知名之有利事證。又原告固再舉八十五年三月「自由時報」等報章刊登聲明啟事，指出「美而美」標章經向被告已取得註冊第七六九四一號服務標章專用權．．．乙節；但查原告於八十三年起陸續以單純中文「美而美」、「美又美」、「美又美＆美而美」、「美而美＆美又美」獲准註冊之商標、服務標章（包括註冊第七六九四一號服務標章），業經被告評定無效確定在案，則原告於八十六年四月三十日後使用「美而美」、「美又美」標章，於八十七年九月二十五日後使用「美又美＆美而美」、「美而美＆美又美」標章亦非合法。綜上原告所舉使用事證，對交易市場上消費者所認知者充其量僅係「瑞麟美又美」、「瑞麟美而美」標章。從而原告以近似於據爭「巨林美而美」標章之中文「美而美＆美又美」作為本件系爭商標圖樣，復指定使用冰棒、雪糕、冰淇淋商品申請註冊，客觀上自有相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞，自有首揭條款之適用。又其聯合第八五二七九二號「美而美」商標因正商標被撤銷而失所附麗應一併撤銷，併予敘明。綜上論述，被告原處分，洵無違誤。
㈢參加人主張之理由：
⒈原告本以「美而美＆美又美」申請商標註冊通過，惟後經評定與參加人之「巨
林美而美」構成近似，故遭異議，而後異議成立，原告不服，固有此訴，合先敘明。原告主張之理由無非以：①坊間有使用「××美而美」「××美又美」「美×美」之廣告，可證明「美而美」之積極使用，又七十七年至八十七年報紙有「美而美」公司與「美又美」公司之使用，故消費者對於「美而美」「美又美」有深刻之印象。②公司名稱之特取部分使用係引人注目且屬於專用，「美而美」與「美又美」之使用即屬事例。③被告稱原告廣泛使用「美而美」與「美又美」係不合法行為，實為曲解。④以TVBS雜誌之報導認定「巨林美而美」為消費者普遍認知之著名商標，係偏私行為云云。⑤以上所陳皆無堅強理由，尤其後陳之③與④點，原告所謂被告曲解云云或TVBS為不實報導云云皆無實證，僅是空言指摘，更無可採信之處，然本件核心之點，實則在於「××美而美」、「××美又美」、「美×美」已經成為弱勢商標。「美而美」、「美×美」為弱勢商標，以及是否構成近似之問題，最高行政法院迭有判決在案，而其判斷原則有二：⑴原則一：弱勢商標成分「美而美」或「美ｘ美」之商標或服務標章，即以「ｘｘ美而美」、「ｘｘ美ｘ美」、「××美ｘ而ｘ美」等，必須整體觀察，以主要部分綜合判斷其是否近似，即「××美Ｘ美」形態之「弱勢商標」，在觀察上，當無理由將「美Ｘ美」形態之弱勢商標割裂獨立出來，與「××」部分割裂觀察，最高行政法院八十七年度判字五八一號也做同樣認定，該案判示「『弱勢商標』反而是以『美而美』以外的部分為判斷非近似之依據，該以外部分為主要部分」故此在本案，若單獨使用「美而美」或「美又美」等之「美×美」之型態，因為無主要部分存在，從而自然與所有「ｘｘ美而美」、「ｘｘ美ｘ美」、「××美ｘ而ｘ美」型態商標構成近似。故本件原告今單獨使用「美而美」、「美ｘ美」、「美ｘ而ｘ美」型態之商標，將與所有「××美而美」、「ｘｘ美ｘ美」、「ｘ美ｘ而ｘ美」型態之商標構成近似，故當屬違法行為，被告所指毫無曲解。另最高行政法院八十三年度判字第二六一一號、八十五年度判字第二一一○號判決、行政院台八十六訴字第一八一九三號決定書皆就「大直美又美DACHIM&M」與「瑞麟美又美」、「瑞麟美而美」與「巨林美而美及圖」、「小中華美而美」與「巨林美而美及圖」等服務標章，非近似，蓋「大直○又○DACHIM&M」與「瑞麟○又○」、「瑞麟○而○」與「巨林○而○及圖」、「小中華○而○」為其主要部分，可資區別無近似問題，反之若單獨使用「美而美」、「美ｘ美」、「美ｘ而ｘ美」，則構成近似。⑵原則二：弱勢商標本身不可以申請為有排他性專用權之商標或服務標章，以突顯弱勢商標之手法改作之商標或服務標章亦屬禁止申請為專用權之列之範圍，蓋此種「弱勢商標本身」或「以突顯弱勢商標之手法改作之商標或服務標章」許其有專用權者，將破壞原則一。故原則一與原則二實屬一體兩面，而本件原告確主張「公司名稱之特取部分使用係引人注目且屬於專用，「美而美」與「美又美」之使用即屬事例」云云，顯然違背原則一與原則二。蓋「美而美」與「美又美」根本係弱勢商標，本來無權主張「弱勢商標本身」之排他使用權，亦無「以突顯弱勢商標之手法改作之商標或服務標章之權利。而原告竟就「美而美」與「美又美」此等弱勢商標，主張「弱勢商標本身」之排他使用權，以及「以突顯弱勢商標之手法改作之商標或服務標章」之排他權利，顯然無稽，而且為違法之行為，被告認定原告違法使用，並與「巨林美而美」構成近似，顯然正確，毫無可指之處。實務案例如八十七年度判字第七八三號：緣原告（美而美食品實業有限公司）之註冊第七○八一八一號「美而美而美」商標圖樣，為參加人（巨林食品企業有限公司）以該商標有違商標法第三十七條第一項第十二款之規定，對之申請評定，被告（經濟部中央標準局）以系爭與據以評定之註冊第三三五二二二號「巨林美而美」商標圖樣，均僅由單純之中文所組成，系爭商標圖樣之中文予人印象為重覆之美而美，與據以評定商標圖樣之中文巨林美而美，均有相同之美而美三字，異時異地隔離觀察，難謂無使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復指定使用於同一或類似商品，有違商標法第三十七條第一項第十二款之規定，乃評決第七○八一八一號「美而美而美」商標之註冊應作為無效，發給中台評字第八六○○三四號商標評定書。原告不服，提起行政訴訟，為行政法院（現已改制為最高行政法院）判定其敗訴在案。其判決理由整理如下：「系爭註冊第七○八一八一號「美而美而美」商標圖樣之中文美而美而美，為重複連續用字予人主要印象在於美而美，其與據以評定之註冊第三三五二二二號「巨林美而美」商標圖樣之中文巨林美而美，均有相同之美而美三字，異時異地隔離觀察，外觀上不無使人混同誤認之虞．．．查系爭「美而美而美」商標，其予人印象不論自左至右，或自右而左，均為突顯「美而美」三字，與「巨林美而美」商標並無可資區別之部分，自難謂非屬近似。」另八十七年度判字第七四四號判示：緣原告於民國八十四年二月十五日以「美而美而美」聯合商標申請註冊，經准列為註冊第七○六四四一號聯合商標，嗣參加人以該聯合商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，對之提起評定，經被告審查，以八十六年五月二日中台評字第八六○一○八號商標評定書為評定成立，第七○六四四一號「美而美而美」聯合商標之註冊應作為無效之處分，原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。原告敗訴，理由同前案。又八十七年度判字第七三一號判示：原告（ 賴瑞麟 ）起訴意旨經查並無理由，應予駁回。八十七年度判字第五八一號：原告（賴瑞麟）執以指摘原處分及原決定違誤，尚不足取。其起訴論旨難謂有理，應予駁回。八十六年度判字第二八五八號：原告（賴瑞麟）一再訴願決定遞予維持原處分，俱無不妥。原告起訴論旨，非有理由，應予駁回。八十六年度判字第八五九號：原告（美而美食品實業有限公司與賴瑞麟兩者）本件原告之訴為無理由。八十六年度判字第三六五號：原告（美而美食品實業有限公司）起訴論旨，核無理由，應予駁回。八十九年度判字第六六一號：原告（賴瑞麟）之訴為無理由。八十八年度判字第四一八二號：原告（賴瑞麟）之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。八十七年度判字第一八○三號：原告（賴瑞麟）之訴無理由（參加人巨林美而美）。其他判決實繁，不及備載。
⒉基上所述，本件原告之請求顯無理由，今總結如下：
⑴按原告於⒈所列①與②之陳述如被告所陳，原告所據之事證根本係「瑞麟美
而美（或「瑞麟美又美」）」之服務標章使用證明，與原告所欲證明者本風馬牛不相及之事。
⑵縱使有普遍使用成為著名商標之事實，也係「瑞麟美而美」（或「瑞麟美又
美」）之服務標章，與單獨使用「美而美」「美又美」「美×美」之弱勢商標之違法使用行為，係南轅北轍之事，豈可將之混為一談，皆列為事證！⑶而關於⒈列整理原告所陳之③與④，經上分析，顯然原告所陳毫無可採：
①蓋被告機關之理論基礎與法源依據，為「弱勢商標」之法理基礎與眾多之
最高行政法院判例與判決，故稱原告廣泛使用「美而美」與「美又美」係不合法行為，實屬正確見解。
②另原告稱以TVBS雜誌之報導認定「巨林美而美」為消費者普遍認知之著名
商標，係偏私行為云云，則毫無意義，蓋「巨林美而美」已經係合法註冊之商標，有排他使用權，是否為普遍認知之著名商標並非本件唯一之重要爭議（但，事實上「巨林美而美」本來就為消費者普遍認知之著名商標）。
⑷基上，原告單獨使用「美而美」「美又美」「美×美」等弱勢商標之行為，
本為違法使用行為，伊所據之七七年至八七之剪報資料僅係自曝其罪證。進而妄想以「美而美」、「美又美」、「美×美」等弱勢商標申請商標或服務標章，更屬於法無據之事，故被告處理毫無瑕疵可指。
理由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時，商標法第三十七條第七款所明定。所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，亦為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。
而所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言；判斷兩商標近似與否，應本客觀事實，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞斷判之。易言之，商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。
二、查系爭審定第八五二五六五號「美而美＆美又美」服務標章圖樣如附件一，係於中文美又美、美而美中以符號＆連結組成，其與據以異議之註冊第三三五一八二號「巨林美而美及圖」服務標章圖樣（如附圖二）主要部分之一之中文巨林美而美，二者除均有相同之中文「美而美」外，另前者「美又美」復與「美而美」構成近似，異時異地通體隔離觀察，外觀上難謂無使消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，要無疑義。前行政法院（已改制為最高行政法院）八十七年判字第七三一號確定判決，亦曾對「美而美＆美又美」服務標章與「巨林美而美及圖」服務標章為構成近似之認定，可資參酌。原告主張系爭「美而美＆美又美」服務標章與據以異議之註冊第三三五一八二號「巨林美而美及圖」服務標章非近似之詞，與事實不符，殊難憑採。
三、次查中文「美而美」係源自參加人之代表人乙○○於六十九年起在台視附近之育達商職先設立第一家「美而美早餐店」使用之標章，繼之以中文「巨林美而美」指定使用經營簡式之三明治、奶茶、牛奶等速食早餐服務及商品之標章，並於七十五年起陸續於被告獲准取得註冊第三三五一八二、三三五二二二、四三三五二
三、四三五○六四號「巨林美而美」等商標及第二二○九八、三五四八一號「巨林美而美」等服務標章專用權。又參加人所經營之早餐店復以連鎖店方式廣為宣傳促銷，迄今全省各地已陸續開設二千五百家分店，此據參加人於異議申請書所檢送TVBS周刊報導載有「『巨林美而美』早餐店一年賺進五十億」可稽，並獲中華民國八十六年度消費者精品獎得獎專輯顯著介紹，衡酌以早餐消費較低，年收入尚能達此鉅額，足堪認定「巨林美而美」標章所表彰商品、服務之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度，已符合商標法施行細則第三十一條第一項所規定「著名之商標或標章」之要件，應可認定。原告主張參加人未加盟中華民國加盟促進協會，且打電話問104或是中華民國加盟促進會，卻問不到這家公司，被告僅以TVBS周刊報導載有「『巨林美而美』早餐店一年賺進五十億」即認定據以異議之服務標章為著名標章，顯有失平云云；惟按徵諸前述商標法施行細則第三十一條第一項所規定「著名之商標或標章」之要件，並無該服務標章應加盟促進協會，或一般人打電話可找到該公司為其是否符合「著名」之規定。且徵之經驗法則，「巨林美而美」早餐店之服務標章，若謂風靡全省，固嫌誇張，惟確屬為一般消費者所共同認知。從而，被告認定據以異議之註冊第三三五一八二號「巨林美而美及圖」服務標章為著名標章，並無不合，原告指摘被告不公，要無可採。
四、綜上所述，原告申請註冊之「美而美＆美又美」商標既與參加人巨林食品企業有限公司註冊，且屬著名之「巨林美而美及圖」服務標章構成近似，被告以其註冊有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款規定，對參加人提起之異議，以八十九年九月五日中台異字第八八○八九九號商標異議審定書為異議成立之處分，而撤銷前揭第八五二五六五商標之審定，並一併撤銷其聯合第00000000號商標之審定，要屬有據，訴願決定予以維持，亦無不合。原告復執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、兩造法律關係及事實已臻明確，其他攻擊防禦方法及所提證據（如原告主張「美而美」服務標章為報紙廣告明顯的積極使用、被告主張之原告於八十三年起陸續以單純中文「美而美」、「美又美」、「美又美＆美而美」、「美而美＆美又美」獲准註冊之商標、服務標章，業經被告評定無效確定在案，及參加人主張之原告單獨使用「美而美」「美又美」「美×美」等弱勢商標之行為，屬違法使用等），核與前開論斷結果無礙，爰不再逐一論述。另本件被告係以原告申請註冊商標有違商標法第三十七條第七款為由，為異議成立之處分，未就是否違反同法第三十七條第六款及第十二款為處分，該部分不在本院審理範疇，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十年十二月二十四日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官徐瑞晃
法官吳慧娟法官曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年十二月二十五日
書記官吳芳靜